Adi ortaklığın tür değiştirerek yeni tüzel kişilik altında iş bitirme belgesi sunma hakkı kazanması ihale sürecini nasıl etkiler (KİK)

Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından 05.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/125332 İhale Kayıt Numaralı “MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Veri Hazırlama ve Otomasyon Sekreterliği Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Elektrotel Telek. Elek. Turz. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Mergen Yaz. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 04.03.2015 tarihli ve 2015/UH.I-749 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 27.05.2015 tarihli ve E:2015/725, K:2015/789 sayılı kararında “…Davacı şirket tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idareye sunulan 20.10.2014 tarih ve 8676 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde; Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Limited Şirketi’nin Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 369915 sayısında 7719563924329478 Mersis numarası ile kayıtlı Yıl95tep5 Adi Ortaklığı’nm Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ila 193. maddelerine göre tür değiştirmesi suretiyle kurulduğu, ortaklarının Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Ticaret Limited Şirketi ile Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Ticaret Limited Şirketi olduğunun ifade edildiği, 05.06.2014 tarih ve 8584 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ise; Akdeniz Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından ihale edilmiş bulunan 2013/68958 ihale kayıt numaralı Sağlık ve Sağlık Destek Hizmetleri işinin birlikte sözleşme akdedilerek ifası ve bitirilmesi amacıyla Yıl95tep5 adıyla adi ortaklık kurulduğu, kurucularının Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Ticaret Limited Şirketi ile Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Ticaret Limited Şirketi olduğu, sermayenin her biri 170.000,00 Türk Lirası karşılığında 100 paya ayrıldığı, bunun 95 paya karşılık olan 161.500,00 TL’nin Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Ticaret Limited Şirketine, 5 paya karşılık 8.500,00 TL’nin Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Ticaret Limited Şirketine ait olduğu, sözleşmenin ortakların yetkililerinin imza tarihi olan 27 Ağustos 2013 tarihinde yürürlüğe girdiğinin belirildiği görülmektedir.

Ankara Ticaret Odası’nın 25.12.2014 tarihli yazısı incelendiğinde ise; Yıl95tep5 ticari işletmesinin 01.09.2013 tarihi itibari ile 9530393067 vergi numarası ile kurumlar vergisi mükellefi olarak Mithatpaşa Vergi Dairesi’ne mükellefiyet kaydı yaptırdığı, 28.08.2013 tarihinde iş ortaklığı sözleşmesinin noter tasdikinin yaptırıldığı, Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ila 193. maddelerine göre tür değiştirmek suretiyle 15.10.2014 tarihinde limited şirkete dönüştüğünün ifade edildiği görülmektedir.

Olayda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, ticari işletmenin tür değiştirmek suretiyle ticaret şirketine dönüşmesi halinde, söz konusu şirket ticari işletmenin devamı niteliğinde olup, bu kapsamda ticari işletmenin tüm hak, alacak ve borçları ticaret şirketinin uhdesinde devam etmektedir. Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin davacı şirket ile Yıl95tep5 adi ortaklığının tesciline ilişkin kısımları ile Ankara Ticaret Odasının 25.12.2014 tarihli yazısı birlikte değerlendirildiğinde, Yıl95tep5 adi ortaklığının tür değiştirmek suretiyle Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti’ye dönüştüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, Yıl95tep5 adi ortaklığının tüm hak, alacak ve borçları Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti. uhdesinde devam ettiğinden, davacı şirketin (aynı zamanda tür değiştirmeden önceki Yıl95tep5 adi ortaklığının) yüzde elliden fazla hissesine sahip ortağı olan Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş iş bitirme belgesi (Kamu İhale mevzuatında aranan diğer şartları karşılaması koşuluyla) ile Yıl95tep5 iş ortaklığının 2013 yılı bilanço ve ciro değerlerini kullanabileceği anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin ihale kapsamında sunmuş olduğu iş bitirme belgesi incelendiğinde ise, ihaleyi gerçekleştiren idarenin Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü, Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi, işin adının “Bilgisayar Veri İşlem ve Hasta Kabul Hizmeti” ihalesi olduğu, sözleşme tarihinin 21.06.2013, kabul tarihinin 01.07.2014, belge tutarının 8.582.646,60 TL+KDV, belge tarihinin ise 18.07.2014 olduğu görülmektedir.

Olayda, dava konusu ihalenin ilan tarihinin 02.10.2014, ihale tarihinin ise 05.11.2014 olduğu, Yıl95tep5 adi ortaklığının 01.09.2013 tarihi itibari ile 9530393067 vergi numarası ile kurumlar vergisi mükellefi olarak Mithatpaşa Vergi Dairesi’ne mükellefiyet kaydıyaptırdığı, 28.08.2013 tarihinde iş ortaklığı sözleşmesinin noter tasdikinin yaptırıldığı, dolayısıyla Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihalenin ilan tarihinden geriye doğru bir yıldır davacı şirketin yüzde elliden fazla hissesine sahip ortağı olduğu, İdari Şartname’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde uyarınca bu durumun yeminli mali müşavir tarafından imzalanmış ortaklık durum belgesinde de tevsik edildiği dikkate alındığında, davacı şirketçe ihale kapsamında sunulan iş bitirme belgesinin yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında usulüne uygun olduğu, ayrıca Yıl95tep5 adı ortaklığının 2013 yılı bilanço ve ciro değerlerinin dava konusu ihale kapsamında davacı şirket tarafından kullanılabileceği anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçelerine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 04.03.2015 tarihli ve 2015/UH.I-749 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.