Akaryakıta fiyat farkı ödeneceği öngörülmesine rağmen, sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak işçilik ve akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayı belirlenmemiş olması mevzuata aykırılık oluşturur mu (KİK)

04.02.2010 tarih ve I.H.01.79.G027/2010-05E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Sapanca Belediye Başkanlığı tarafından 30.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama, Taşıma, Süpürme ve Yıkama İşi” ihalesine ilişkin olarak Baran Temizlik Hizmetleri Turizm İnşaat Dış Tic. Paz. San. Tic. Ltd. Şti’nin 24.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.01.2010 tarih ve 858 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Teknik şartnamenin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Sapanca Belediyesi sınırları içinde bulunan tüm yerleşim yerlerinin çöpünün pazar günleri hariç her gün toplanması, toplanan çöpün Sakarya Büyükşehir Belediyesi Çöplüğü’ne taşınması, sokakların işçiler marifetiyle ve haftada bir gün makineyle süpürülmesi ve yıkanması işini kapsar.” düzenlemesine; idari şartnamenin “Teklif Fiyata dahil Olan Giderler” başlıklı 25.3.1 inci maddesinde ise; “Bu işte ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili çalışması nedeniyle yüklenici tarafından fazla mesai ödemesi yapılmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, teknik şartnamedeki; “…Pazar günleri hariç her gün toplanması…” ifadesinden ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışılacağının anlaşıldığı, ancak bu günlerde çalıştırılacak işçi sayısına yer verilmediği, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca yapılacak ödemenin belirlenmesi ve sağlıklı bir teklif fiyatı tespiti için resmi ve dini bayram günlerinde çalıştırılacak işçi sayısına yer verilmesi gerektiğinden, dokümandaki söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

            2) Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 47.1 inci maddesinin 41 nolu dipnotunda; “(1) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor ise maddede “hesaplanmayacaktır” ibaresini yazacaktır.

            (2) İdare fiyat farkı hesaplanmasını öngörüyor ise maddeye “hesaplanacaktır” yazıp, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların hükümlerine göre uygulama yapılacağı hususunu belirtecek ve ilgili hükümler çerçevesinde gerekli düzenlemeleri burada yapacaktır.” düzenlemesine yer verilmesine rağmen, bahse konu ihalenin idari şartnamesinin 47.1 inci maddesindeki düzenlemede yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların hükümlerine göre uygulama yapılacağına dair düzenlemeye yer verilmediği, 

            3) İhale dokümanı ekinde bulunan sözleşme tasarısında gerekli kısımların doldurulmadığı ve boş bırakıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin adı; “Çöp toplama, taşıma, süpürme ve yıkama işi hizmet alımı”,

            İşin miktarı ve türü; “…1 adet müdür, 1 adet kontrolör, 8 adet şoför ve 24 adet işçi ile Sapanca Belediyesi sınırları içerisinde bulunan yerleşim alanlarının çöp toplama, taşıma, süpürme ve yıkama işinin yapılarak, yerleşim yerlerinin toplana katı atıklarının Sakarya Büyükşehir Belediyesi’ne ait çöp döküm sahasına boşaltılması işinin 1095 gün, 36 ay, 3 yıl süre ile yapılması işidir.” düzenlemesine,

            “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1 inci maddesinde; “…Bu işte ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili çalışması nedeniyle yüklenici tarafından fazla mesai ödemesi yapılmayacaktır.” düzenlemesine,

            Teknik şartnamenin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Sapanca Belediyesi sınırları içinde bulunan tüm yerleşim yerlerinin çöpünün pazar günleri hariç her gün toplanması, toplanan çöpün Sakarya Büyükşehir Belediyesi Çöplüğü’ne taşınması, sokakların işçiler marifetiyle ve haftada bir gün makineyle süpürülmesi ve yıkanması işini kapsar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Baran Ltd. Şti.’nin şikayetine idare tarafından verilen cevapta da; “İdari şartnamemizin 25.3.1 inci maddesinde tüm yıl boyunca pazar günleri hariç ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili ayrımı yapılmaksızın belirtilen personel sayısıyla işin gördürüleceği ve bunun için mesai ücreti ödenmeyeceği açıkça belirtilmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.

            İhale dokümanındaki düzenleme ve idarenin cevap yazısından, pazar günleri hariç ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili ayrımı yapılmaksızın işçi çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.8. inci maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklamasına,

            4857 sayılı İş Kanununun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir… ” hükmüne,

            “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

            Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir…” hükmüne, yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.8 inci maddesinde yer alan; “..ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklamasına aykırı olarak ihale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün ve personel sayısına ilişkin açık ve net bir düzenleme yapılmadığı gibi, çalışma yapılacak ulusal bayram ve genel tatil günleri için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi hükmüne uygun olarak ilave ücret ödeneceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak işçi sayısı ve bu günlerde çalışacak işçilere yapılacak ilave ücret ödemesine ilişkin ihale dokümanında açık ve net bir düzenleme yapılmadığı ve anılan konuya ilişkin belirsizlik bulunduğu anlaşılmaktadır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 47 inci maddende; “47.1 Fiyat farkı hesaplanacaktır. Fiyat farkı hesabında ihale tarihinden sonra akaryakıt fiyatlarında oluşacak fark ve asgari ücrette meydana gelecek değişiklik dikkate alınacaktır.” düzenlemesine,

İhaleye ait sözleşme tasarısının “Fiyat farkı” başlıklı 14 üncü maddesinde;

            “14.1 Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

            14.2 Fiyat farkı hesaplanacaktır. Fiyat farkı hesabında ihale tarihinden sonra akaryakıt fiyatlarında oluşacak fark ve asgari ücrette meydana gelecek değişiklik dikkate alınacaktır.

            14.3 Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 47.1 inci maddesinin 41 nolu dipnotunda; “(1) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor ise maddede “hesaplanmayacaktır” ibaresini yazacaktır.

            (2) İdare fiyat farkı hesaplanmasını öngörüyor ise maddeye “hesaplanacaktır” yazıp, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların hükümlerine göre uygulama yapılacağı hususunu belirtecek ve ilgili hükümler çerçevesinde gerekli düzenlemeleri burada yapacaktır.” açıklaması, 

            Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmesinin “Fiyat Farkı” başlıklı  14 üncü inci maddesinin 2 nci fıkrasına ait 24 numaralı dipnotta; “(1) İdari Şartnamede fiyat farkı hesaplanmasının öngörüldüğü durumlarda; bu maddede yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı belirtilerek, fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri çerçevesinde gerekli düzenleme burada yapılacaktır.

            (2) İdari Şartnamede fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmediği durumlarda “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” ibaresi yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

            07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların”, “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre götürü bedel veya birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edecekleri hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ait işlemler, bu Esaslara göre yürütülür.” hükmü,

“Fiyat farkı hesabı” başlıklı 7 nci maddesinde; “Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F : Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2:(Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.)Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı” satırındaki sayıyı,

İfade eder.

            Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

            İdari şartname ve sözleşme tasarısındaki fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde, akaryakıt fiyatlarında oluşacak fark ve ücrette meydana gelecek değişiklikler ile ilgili fiyat farkı ödeneceği belirtilmiş olup; “yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı” belirtilmiş ve sözleşme kapsamındaki işlerin ağırlık katsayılarına yer verilmediği görülmüştür.  “Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağına” ihale dokümanında yer verilmemiş olması bir eksiklik olarak değerlendirilmekle birlikte mevzuattaki düzenlemeden yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin uygulanacağı anlaşıldığından bu eksiklik esasa etkili görülmemiştir. Ancak akaryakıta fiyat farkı ödeneceği öngörülmesine rağmen, sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak işçilik ve akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayı belirlenmemiş olması, fiyat farkının hangi katsayılar esas alınarak hesaplanacağı konusunda belirsizlik oluşturmaktadır. İhale dokümanındaki fiyat farkına ilişkin düzenlemenin eksik yapılmış olmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmüştür.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            İhale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının “İşin Yürütülmesine İlişkin Kayıt ve Tutanaklar” başlıklı 19 uncu maddesinin idarece boş bırakıldığı görülmüş olup; Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 29 nolu dipnotu gereği, işin yürütülmesi sırasında yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanakların işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde sözleşme tasarısının 19 uncu maddesinde düzenlenmesi gerekmektedir. 

            Ayrıca, sözleşme tasarısının “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar”  başlıklı maddesinin 20.1 inci alt maddesi, “Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri” başlıklı 21.2 maddesinin 21.2.1 inci alt maddesi, “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32 inci maddesinin 32.1 inci alt maddesi, “Garanti ile ilgili şartlar” başlıklı 34 üncü maddesinin 34.1 inci alt maddesi ve “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinin boş bırakıldığı görülmüş olup, söz konusu maddelerin boş bırakılmasının mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.