Anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış olması yeterlilik şartını karşılar mı (KİK)

Çandarlı Belediye Başkanlığı’nca 16.01.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2006/190058 İhale Kayıt Numaralı “Otobüs Terminali Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kayalar İnşaat Ticaret/Mustafa KAYA + Yıldırım İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 08.02.2007 tarih ve 4464 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 26.03.2007 tarih ve 2007/UY.Z-1143 sayılı kararında;

“1) Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Erka İnş. Plan Proje ve Taah. Tic. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 22.08.2007 tarih ve E:2007/735 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine“, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 24.10.2007 tarih ve YD. İtiraz No:2007/5005 sayılı kararı ile de “itiraz isteminin reddine” karar verilmiştir.

Ankara 5. İdare Mahkemesi 30.04.2008 tarih ve E:2007/735, K:2008/1200 sayılı kararında ise “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş olup, anılan kararın uygulanmasını teminen alınan 26.08.2008 tarih ve 2008/MK-113 sayılı karar ile;

“1) Kamu İhale Kurulunun 26.03.2007 tarih ve 2007/UY.Z-1143 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali kararı üzerine, Kurumumuzca temyiz yoluna başvurulmuş olup, temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 22.04.2011 tarih ve E:2008/10357, K:2011/1766 sayılı kararında;

“…Dosyanın incelenmesinden; Çandarlı Belediye Başkanlığı tarafından 16.01.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, yaklaşık maliyetin 2.066.128,38 TL olduğu Otobüs Terminali Yapım İşi ihalesine üç isteklinin katıldığı, Kayalar İnşaat Taahhüt Ticaret- Mustafa Kaya+Yıldırım İnşaat Ticaret Limited Şirketi’nin 1.396.000,00 TL, Erka İnşaat Plan Proje ve Taahhüt Ticaret-Erol Karakurt’un 1.444.000,00 TL, Karter İnşaat Limited Şirketi’nin 1.445.000,00 TL fiyat teklifi verdiği, 23 01.2007 tarihli İhale Komisyonu Kararı ile en düşük teklifi veren Kayalar İnşaat Taahhüt Ticaret – Mustafa Kaya + Yıldırım İnşaat Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığının, sunmuş olduğu banka referans mektubunun ve malî durum bildiriminin sadece pilot ortak tarafından imzalandığı, diğer ortağın bu belgeleri sunmadığı sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin davacı Erka İnşaat Plan Proje ve Taahhüt Ticaret-Erol Karakurt üzerinde bırakılmasının uygun görüldüğü, bunun üzerine adı geçen iş ortaklığı isteklinin 29.01.2007 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 06 02.2007 tarihli işlemi ile şikâyet başvurusunu reddettiği, şikâyetçinin de 08.02.2007 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nca yapılan incelemede; iş ortaklığı şeklinde teklif veren başvuru sahibi isteklinin İdarî Şartname’nin 7.2.1. maddesi ve Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36 maddesi gereğince sunmuş olduğu banka referans mektubu ile malî durum bildirimine ilişkin belgelerinden, banka referans mektubunun, Türkiye Garanti Bankası Konak Şubesi tarafından pilot ortak adına düzenlendiği, malî durum bildiriminin ise banka referans mektubuna paralel olarak aynı ortak tarafından imzalanarak sunulduğunun görüldüğü, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereğince, iş ortaklarınca sunulması gereken banka referans mektubu ile mali durum bildirimine ilişkin belgelerde yer alan tutarların teklif edilen bedelin %10’undan az olmaması ve iki belgenin de ortaklardan biri adına düzenlenmesi ve “malî durum bildiriminde” adına banka tarafından referans mektubu verilen ortağın imzasının olması yeterli olacağından, idarece başvuru sahibinin teklifinin bu sebeple değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğunun saptandığı, ayrıca idarenin şikâyet başvurusunu ret işlemindeki diğer iki sebebin de irdelendiği, İdarî Şartnamenin “isteklinin organizasyon yapısı ve personel durumu ile kaliteye ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2. maddesinde; (1) adet elektrik mühendisi, (1) adet mimar, (1) adet makine mühendisi, (1) adet elektrik mühendisi ve (1) adet elektronik, mühendisi olmak üzere toplam (5) adet anahtar teknik personel öngörülen dava konusu ihalede, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerden Metin Öztürk ve Mustafa Başgezer’in 09.01.2007 tarihinde, Uğur Gökçe ile Mehmet Emin Muhsinoğlu’nun 16.01.2007 tarihinde iş ortaklığı isteklinin pilot ortağı bünyesinde işe başladığına dair 15.01.2007 tarihinde internet üzerinden giriş yapıldığına ilişkin işe giriş bildirgelerine yer verildiği görüldüğünden, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olmaları şartlarını taşıdıkları, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının da mevzuata uygun olmadığı, diğer taraftan, İdarî Şartname’nin “diğer hususlar” başlıklı 3 maddesinde; yüklenicilerin, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerinin ekinde mahal listelerine uygun olarak teklif bedelini oluşturan inşaat, tesisat, elektrik kısımlarına ait iş kalemlerinin ayrı ayrı miktarları ve bunlara ait fiyatları ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedellerini gösteren hesap cetvellerini tekliflerinin ekinde sunacaklarının belirtildiği, bu düzenlemeye karşılık olmak üzere başvuru sahibi tarafından teklif mektubu ekinde her iki ortak tarafından imzalı ve kaşeli icmal tablosu ile bu tablonun ekinde analizleri de sunduğu, sunulan analizlerde isteklilerin imzaları olmamakla birlikte, bu belgelerin her iki ortak tarafından imzalı ve kaşeli icmal tablosunun ekinde olması ve ayrıca belgelerin tamamında işin adının yazılı olması sebebiyle söz konusu analizlerin başvuru sahibinin teklifine ve şikâyete konu işe ait olduğu anlaşıldığından, ihale komisyonu kararında ve kesinleşen ihale kararının bildirildiği yazıda yer almayan, şikâyet başvurusunun reddi işleminde yer verilen bu gerekçenin de mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılarak, tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin mevzuata aykırılık taşıması nedeniyle, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi için, tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanun’un 56 maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine yönelik olarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili anahtar teknik personelin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yanında, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde çalışıyor olması şartları bir arada aranmakta olup, dava konusu olayda, iş ortaklığı isteklinin pilot ortağı bünyesinde elektrik mühendisi ve elektronik mühendisi olan Uğur Gökçe ile Mehmet Emin Muhsinoğlu’nun işe başladığına dair 15.01.2007 tarihinde internet üzerinden giriş yapıldığına ilişkin işe giriş bildirgelerine yer verilmesi karşısında, bu kişilerin ihale tarihi olan 16.01.2007 tarihinden önce işe alındığı ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde çalışıyor olmaları şartlarını taşıdıkları sabit olduğundan, mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edilmiş olan dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu işlemin iptaline karar veren idare mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir…” gerekçesi ile “Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 30.04.2008 tarih ve E:2007/735, K:2008/1200 sayılı kararının bozulmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesinin 22.04.2011 tarih ve E:2008/10357, K:2011/1766 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 26.08.2008 tarih ve 2008/MK-113 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 26.03.2007 tarih ve 2007/UY.Z-1143 sayılı karar uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.