| ÖZET: T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu, 13/10/2021 tarihli görüşünde, 4734 ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanunları çerçevesinde feshedilen bir sözleşmenin kesin hesabının nasıl yapılacağına dair detaylı açıklamalarda bulunmuştur. Sözleşme hükümleri doğrultusunda hesap kesme hakedişinin düzenlenmesi, tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu prensibiyle gerçekleştirilmelidir. |
T.C.
ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı
Görüş No : 2021/184
Görüş Tarihi : 13/10/2021
YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ
… tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan“… Yapım İşi”nde, sözleşmenin … 22/02/2021 tarih ve 17 nolu kararı ile fesh edildiği, kesin hesabın nasıl yapılacağı ile ilgili olarak Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.
İşe ait Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı14 üncü maddesinde;
“… Fiyat farkı hesaplanacaktır.…” ,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları”başlıklı47 nci maddesinde;
“… (17) Gerek sözleşmeninfeshedilmesi,gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılarak yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
(18) Sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi” idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 40 ıncı maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu husustahiç biritiraz hakkı olamaz. …”
Hükümleri bulunmaktadır.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere; sözleşmenin feshi veya tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişinin düzenlenmesinde, aynı şartnamenin“Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi”başlıklı 40 ıncı maddesine atıf yapılması nedeniyle, fesih veya tasfiye sonrası hesap kesme hakedişlerinin aynı yöntem ve esaslara tabi olduğu görülmektedir.
Bu hükümlere göre; kesin hesap ve kesin hakediş idare ve yüklenici ile birlikte yapılmalı ve“hesap kesme hakedişi”, tasfiye onay tarihinde yüklenici tarafından gerçekleştirilen ölçülebilir imalatların tespitine dayandırılmalı ve bütün bu tespitler, işe ait sözleşme ve eki ihale dokümanlarındaki şartlar değiştirilmeden yapılmalıdır.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerin tasfiye kesin hesabı ve kesin hakedişinin hazırlanması sırasında yapılan işin; işe göre gerçekleşme oranının nasıl tespit edileceği önemli
birhusustur. 4735 sayılı Kanun’un“İlkeler”başlıklı4 üncümaddesinde yer alan“Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önündebulundurulur”hükmü gereği, bu oranın tespitinde, tarafların eşit haklara ve yükümlülüklere sahip olduğu,
Diğer taraftan, yaklaşık maliyetin ihale öncesi idaresi tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicinin bu belgelerden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin sözleşmesi ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı,
Hususları açıktır.
Sözleşmesine göre iş artışı yapılan ve fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm bulunan bu işte; sözleşme ve eki ihale dokümanları olan, uygulama projeleri, mahal listesi, özel teknik şartnameler, varsa açıklamalar ve diğer ekleri ve Kurulumuzun tavsiyesi doğrultusunda Kamu İhale Kurumu tarafından alınan 06/01/2021 tarih ve 2021/DK.D-1 sayılı kararı birlikte dikkate alınarak,
Sözleşme kapsamında yapılan iş kalemi miktarı/metrajları ile yapılmayan iş kalemi miktarı/metrajlarının tespit edilmesi, diğer taraftan, bu iş kalemlerine itibari birim fiyatlar belirlenmesi, bu fiyatların mümkünse ihale tarihi itibarıyla belirlenmesi, bu mümkün değilse fesih onay tarihindeki fiyatlar üzerinden belirleme yapılması, yapılan iş kalemlerinin miktarları ile fiyatları çarpılarak bulunacak toplam bedelin, sözleşme kapsamındaki tüm iş kalemlerinin (yapılan- yapılmayan) miktarları ile fiyatları çarpılarak bulunacak toplam bedele oranlanması suretiyle feshedilen işe ait (iş artışı kapsamındaki iş kalemleri hariç) gerçekleşme oranının belirlenmesi,
Belirlenen gerçekleşme oranı ile sözleşme bedelinin çarpımı sonucu elde edilen tutara, işin yürütülmesi sırasında idaresince iş artışı kapsamında fiyatı tespit edilerek bedeli ödenen iş kalemleri tutarı/tutarları ilave edilmek suretiyle yapılan tüm iş kalemlerine karşılık ödenecek gerçek bedelin hesaplanabileceği ve bu bedelin hesap kesme hakedişine yansıtılması suretiyle tasfiye kesin hesabının yapılabileceği,
Görüşüne 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 13/10/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.