Arsa karşılığı inşaat işinde arsa satışı ile hizmet binasının arsa karşılığı yapım işinin aynı sözleşmede yapılması; ihalenin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre mi yoksa 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre mi yapılacağı (Danıştay)

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : Edirne Belediye Başkanlığı

Vekili: Av. …

Karşı Taraf : Kamu İhale Kurumu

(Davalı) Vekili : Av. …

İstemin Özeti : Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 30.06.2008 tarih ve

E:2008/111, K:2008/1687 sayılı kararının; dava konusu ihalenin 2886 sayılı Kanun uyarınca yapıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelerin temel özelliğinin idarelerin harcamada bulunarak gider yapması olduğu, dava konusu ihalede eser sözleşmesi ile belediye hizmet binası yaptırılması öngörüldüğünden belediyenin gelir elde edeceği, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapılan işin 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı ileri sürelerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ve mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Fedayi KURT’un Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ’nin Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; Edirne Belediye Başkanlığı tarafından 20.09.2007 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35. maddesinin (a) bendinde belirtilen kapalı teklif usulü ile yapılan “Belediyeye ait Edirne Merkez … Pafta: … Ada: … ve … sayılı Taşınmazlar ile Söz Konusu Parseller Üzerinde Bulunan Belediye Sarayı İnşatı ile Birlikte Satışı İşi” ihalesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvuru üzerine tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 19.11.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3709 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; Edirne Belediye Meclisi’nin 02.05.2007 tarih ve 2007/85-332 sayılı kararı ile, mülkiyeti belediyeye ait Edirne Merkez Kirişhane Mevkii … pafta, … ve … sayılı parsellerin 2886 sayılı Kanun’un 45. maddesi hükmüne göre satışına karar verildiği, Edirne Belediye Encümeni’nin 23.08.2007 tarih ve 2007/1425 sayılı kararı ile, söz konusu taşınmazların üzerinde yer alan belediye sarayı ile birlikte satışına ilişkin şartnamenin kabulüne karar verildiği, 23.08.2007 olur tarihli onay belgesi ile, belediyenin göstereceği taşınmaz üzerine belediye hizmet binasının bedelsiz yapımı karşılığı söz konusu taşınmazların üzerinde yer alan belediye sarayı ile birlikte satışına ve tahmini satış bedelinin 15.750.000,00.-TL olacağına onay verildiği, Edirne Belediye Encümeni’nin 20.09.2007 tarih ve 2007/1505 sayılı kararı ile de, taşınmazların 21.750.000,00.-TL bedel karşılığında … Proje Geliştirme İnşaat Ticaret A.Ş.’ye satışına karar verildiği, bir kısım Edirne Belediye Meclis Üyeleri tarafından Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvuru üzerine, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun uygun bulunmadığına, 4734 sayılı Kanun kapsamında ihalesi yapılması gereken işin 2886 sayılı Kanun kapsamında ihalesinin yapılmasının mevzuata aykırı olduğu tespit edildiğinden, bu hususlarda değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun 19.11.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3709 sayılı kararının alındığı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1. maddesinde belirtildiği üzere, satış işlerinin anılan Kanun hükümlerine tabi olduğu, dolayısıyla mülkiyeti belediyeye ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 35. maddesi hükümleri uyarınca satılması hususunda herhangi bir duraksama bulunmadığı, uyuşmazlığın, belediyeye ait parsellerin satışı ile birlikte belediyenin göstereceği taşınmaz üzerine belediye hizmet binasının bedelsiz yapımının 2886 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılıp yapılamayacağı üzerine olduğu, ihalenin yapısı değerlendirildiğinde, mülkiyeti belediyeye ait taşınmazların satışı ile belediye hizmet binasının yapımı işi şeklinde iki ayrı ihalenin bulunduğunun görüldüğü, her ne kadar davalı idare tarafından, belediye hizmet binasının eser sözleşmesi kapsamında bedelsiz olarak yapılacağı iddia olunmakta ise de, taşınmazların satışı ihalesine giren kişilerin belediye hizmet binası işini, teklif edeceği bedelden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturacağının açık olduğu, bu durumda, mülkiyeti belediyeye ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 35. maddesi hükümleri uyarınca satışı mümkün olmakla birlikte, belediye hizmet binası ihalesinin 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılması gerektiği, hizmet binası ihalesinin, bedelsiz olarak yapılacağından bahisle 2886 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yapılmasına olanak bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesi uyarınca Kurumun, gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceleyip sonuçlandırabileceği, Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunanların meclis üyeleri olması nedeniyle, başvurunun “iddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmek suretiyle İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik”in 25. maddesi uyarınca verilen kararda mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı belediye tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 30.06.2008 tarih ve E:2008/111, K:2008/1687 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49.maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 04.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.