Avukat İstihdamında Usule Aykırı Uygulamalar Bulunması (Sayıştay)

BULGU: Avukat İstihdamında Usule Aykırı Uygulamalar Bulunması

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Belediye Şirketi

Şirkette iş sözleşmesi ile çalışan bir Avukatın ücretinin şirket tarafından ödendiği, avukatın 2011-2022 yılları arasında 11 yıl boyunca aynı anda üç belediye şirketinden sigortasının yatırıldığı, aynı kişinin belediyenin bir diğer şirketi olan İZTARIM AŞ bünyesinde kurulan koordinasyon kurulunda görevlendirildiği, koordinasyon kurulu tarafından Şirkete mali, hukuki ve insan kaynakları koordinasyon hizmet bedeli adı altında İZTARIM AŞ üzerinden tekrardan fatura edildiği görülmüştür. Bu bağlamda konu iki başlık altında irdelenecektir.

A) Avukatın Aynı Anda Üç Belediye Şirketinde Sigortalanması

Avukatın 2011-2022 yılları arasında Şirkette tam zamanlı çalışmasına rağmen; aynı aylarda Şirkette 30 gün, diğer Büyükşehir Belediye şirketleri olan METRO AŞ’de 10 gün, İZDENİZ AŞ’de 10 gün olmak üzere ortalama aylık toplam 50 gün ve yıllık 600 gün sigortasının gösterildiği görülmüştür.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 4/1-a kapsamında sigortalı sayılmaktadırlar. Kanunun “Sigortalı bildirimi ve tescili” başlıklı 8’inci maddesinde; “İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür… Bu maddenin ikinci ve beşinci fıkraları hariç olmak üzere, diğer fıkralarında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen ilgililer hakkında, 102 nci madde hükümlerine göre idarî para cezası uygulanır.” denilmektedir. Dolayısıyla tam zamanlı çalışılan işyeri dışında fiilen çalışmayan işyerinde sigortalı gösterilmesi durumunda çeşitli yaptırımlar uygulanabilmektedir. 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 12’nci maddesinde; “Sigortalılık, hizmet akdine dayalı olarak çalışmaya başlanan tarihten itibaren başlar” denilmesi suretiyle sigortalı gösterilen günlerin fiili çalışmaya dayanması gerektiği belirtilmiştir. “Prime Esas Kazanç” başlıklı 80’inci maddesinde ise sigortalının aynı dönemde farklı işyerlerinden sigorta primi ödenmesi mümkün olduğu ancak bu primlerin tamamı prime esas kazanç üst sınırını aşamayacağı ve “Prime Esas Kazanç Üst Sınırı” başlıklı 82’nci maddesinde de sigortalılar için belirlenen prime esas kazanç üst sınırını aşan tutar üzerinden prim alınamayacağı, fazladan ödenen primlerin sigortalıya veya işverene iade edileceği ifade edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunun “Haftalık Çalışma Süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde haftalık çalışma süresinin en fazla 45 saat olabileceği, “Çalışılmış Sayılan Hâller” başlıklı 66’ncı maddesinde ise işçinin fiilen iş başında olmadığı ama çalışılmış sayıldığı süreler belirlenmiştir.

İşçinin bir işyerinde tam zamanlı çalışır iken başka işyerinde fiili olarak çalışmadan sigortalı gösterilmesi Kanunen mümkün olmadığı gibi tam zamanlı çalışırken farklı iki iş yerinde de çalışması fiilen ve fiziken mümkün değildir.

Şirkette tam zamanlı iş sözleşmesiyle 2011 tarihinde Avukat olarak başlayan bir kişinin 2011-2022 yılları arasında olmak üzere yaklaşık 11 yıl boyunca her ay hem şirkette 30 gün üzerinden hem de Büyükşehir Belediyesinin diğer iki şirketinde genel itibariyle her birinde 10 gün olmak üzere 20 gün sigortalı olarak gösterilmesi sonucu 10 yıl boyunca yıllık ortalama 600 gün sigortalı gösterildiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca ya çalışılmayan şirketlerden sigorta yatırıldığı ya da şirkette tam çalışılmadığı halde tam zamanlı ücret ödendiği sonucu çıkmaktadır. Bu durumda birinci olarak şirket(ler)in 5510 sayılı Kanunun 102’nci maddesindeki usulsüz bildirim nedeniyle İdari para cezası gündeme gelecek ve prime esas kazanç üst sınırının aşılması suretiyle yersiz ödeme durumu da doğabilecek, ikinci olarak ise diğer şirket bildirimleri düşüldüğünde söz konusu avukatın İZELMAN AŞ’de en fazla 10 günlük bildiriminin olması ve ücreti sadece bu süre için ödenmeli iken tam olarak ödendiği için aradaki fark yersiz ödenmiş olacaktır. Her iki durumun da mevzuata ve normal şartlara aykırı bir durum olduğu ve şirketin zararına yol açtığına şüphe bulunmamaktadır.

Şirket cevabında özetle, 5510 sayılı Kanun’da birden fazla işyerinde sigortalı olarak çalışmayı engelleyen bir düzenleme olmadığı, 5510 sayılı Kanun’a göre, bir hizmet akdine tabi olarak bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayıldığı, söz konusu kişinin, Şirkette üst düzey yönetici olarak kapsam dışı iş sözleşmesi ile tam süreli olarak çalıştığı, ödenen ücretlerin, bizzat ve fiilen çalışması karşılığı ödendiği, tüm genel kurullarda divan başkanlığı yaparak kurul organizasyonlarını gerçekleştirdiği, tescil süreçlerini takip ettiği, yönetim kurulları kararlarından kendisinin görüşü talep edilen hususlarda danışmanlık hizmetini verdiği, yaptığı çalışmaların pek çoğunun, işin niteliği gereği ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği, mesai saati dışındaki çalışmalarının Şirketi bağlamadığı, 5510 sayılı yasa kapsamında bir kişinin pek çok yerde sigortalı olarak hatta BAĞ-KUR’lu olarak çalışma olanağı bulunduğu ifade edilmiştir. Şirket cevabında da değinildiği üzere Şirkette pek çok alanda görev alan ve hizmet gören aynı zamanda koordinasyon kurulunda göre alan ve Şirkette tam zamanlı olarak çalışan bir personelin Belediyenin diğer şirketlerinde iş sözleşmesi ile çalışmasının fiziken ve Kanunen mümkün olmadığı bulgu içeriğinde açıklanmıştır. Ayrıca bir kişinin BAĞ-KUR’lu olarak sigortalı olabilmesi için kendi nam ve hesabına sigorta primlerini yatırması gerekmektedir. Dolayısıyla Belediye şirketleri üzerinden yatırılan sigorta primleri ile kişinin BAĞ-KUR’lu olabilmesi mümkün değildir.

Söz konusu avukatla ilgili olarak Şirketin gerekli araştırma ve soruşturmayı yaparak ücret ve SGK primleriyle ilgili olarak yersiz ödenen ya da ödenecek tutarlarla ilgili gerekli sürecin işletilmesi gerekmektedir.

B) Avukatın Koordinasyon Kurulunda Görevlendirilmesi ve Mali, Hukuki ve İnsan Kaynakları Koordinasyon Hizmet Bedeli Adı Altında Şirkete Tekrardan Fatura Edilmesi

Şirkette iş sözleşmesiyle Avukat unvanıyla çalışan kişinin şirketten sözleşme kapsamındaki ücretini aldığı, ancak avukatın bir diğer Büyükşehir Belediye Şirketi olan İZTARIM AŞ bünyesinde oluşturulan Koordinasyon Kurulunda görevlendirildiği, Koordinasyon kurulunun ise İZTARIM AŞ üzerinden Şirkete; mali, hukuki ve insan kaynakları koordinasyon hizmet bedeli adı altında sunmuş olduğu hizmeti fatura ettiği görülmüştür.

6102 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde; ticari şekilde işletilmek üzere belediye tarafından kurulan kuruluşların tacir sayılacağı, 18’inci maddesinde; her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği hükümlerine yer verilmiştir. Aynı Kanun’un “Özen ve bağlılık yükümlülüğü” başlıklı 369’uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Yönetim kurulu üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar.” hükmü yer almaktadır. Basiretli iş adamı gibi davranmayı tacirin ticaretine ilişkin faaliyetlerinde herhangi bir kişiye kıyasla daha dikkatli, tedbirli, öngörülü ve yaptığı işin inceliklerine hâkim biçimde hareket etmesi olarak tanımlamak mümkündür. Şirkete ait bir faaliyette bulunulurken bunun şirketin menfaatine olması ile şirketin faaliyetiyle ilgisinin olmasına özen gösterilmesi gerekir.

Şirket söz konusu avukatın yanında diğer bir avukatı ücretli olarak istihdam etmekte ve bunun dışında üçüncü kişilerden de avukatlık hizmeti almaktadır. Şirket hem kendi Avukatını başka bir kurula görevlendirmekte, hem de bu avukatın yer aldığı ve içerisinde hukuk danışmanlığının olduğu danışmanlık hizmeti karşılığında tekrar bir mali yükümlülük altına girmektedir. Söz konusu uygulama Şirket kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasına aykırılık teşkil edebileceği gibi Şirketinin adli ve idari yargıda temsil işlevini yerine getirme kapasitesini zayıflatmakta ve uzun vadede hem hukuki hem de mali açıdan şirketi zarara uğratmaktadır.

Şirket cevabında özetle, söz konusu Koordinasyon Kurulunun sunduğu hizmetin mali danışmanlık, iç denetim hizmeti ve insan kaynakları hizmeti olduğu, ilgili avukatın, esasen Şirketi personeli olarak Kurulda Şirketin avukatı olarak görevini yerine getirdiği, dolayısı ile aynı görevi yapmakta olan avukat için ayrıca bir ödeme yapılmadığı ve Koordinasyon Kurulu hizmetinin 01.04.2025 itibarıyla sona erdirildiği ifade edilmiştir. Şirket cevabında da değinildiği üzere Şirket avukatı aynı zamanda Koordinasyon Kurulunda da Avukat olarak görev almaktadır. Kurula yapılan ödemeler ise kurul üyelerine teker teker ödenmemekte İZTARIM’AŞ üzerinden kesin fatura ile ilgili şirkete aktarılmak suretiyle kurul üyelerine dağıtılmaktadır. Bu bağlamda şirket cevabına katılmak mümkün değildir.

Şirketin kendi personel kaynağını doğru yönetmesi ve gereksiz danışmanlık faturalarına maruz kalmaması ile dışarıdan hizmet alımına başvurmadan önce mevcut kadrosunu etkin şekilde kullanması gerekmektedir.