Avukatlık Hizmet Temininde Ölçütün Olmaması ile Hizmet Alımının Kamu İhale Kanunu Kapsamı Dışında Gerçekleştirilmesi (Sayıştay)

BULGU: Avukatlık Hizmet Temininde Ölçütün Olmaması ile Hizmet Alımının Kamu İhale Kanunu Kapsamı Dışında Gerçekleştirilmesi

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Belediye Şirketi

Şirketin avukatlık hizmet temininde ölçüt bulunmadığı, hizmet satın alınmasında herhangi bir ihale usulü veya doğrudan temin yöntemi kullanılmadan üçüncü kişilerle sözleşme imzalanarak yürütüldüğü görülmektedir.

Avukatlar yaptıkları hizmetin karşılığı olarak ücret almakta olup, avukatın alacağı ücret, avukatlık ücret sözleşmesine bağlanan “avukatlık ücreti” ve mahkemece “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”ne dayanılarak hükmedilen “vekâlet ücreti” olmak üzere iki türdür. “Avukatlık ücreti” avukat ile müvekkil arasındaki özel ilişkiye dayanan, tarafların kendi aralarında düzenleyecekleri bir sözleşme ile saptanan ücret olup mahkeme tarafından hükmedilen vekâlet İZDOĞA İzmir Büyükşehir Belediyesi Çevre Korunması İyileştirilmesi Müşavirlik ve 72 Proje Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi 2024 Yılı Sayıştay Düzenlilik

Denetim Raporu

ücretinden farklı bir ücrettir. “Vekâlet ücreti” mahkeme kararıyla Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre hükmedilen yargılama gideri niteliğindedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 163’üncü maddesine göre belirlenen “avukatlık ücreti” vekil ile müvekkil arasında sözleşmeyle serbestçe düzenlenip belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsamaktadır. 1136 sayılı Kanun’un 164’üncü maddesinin dördüncü fıkrasına göre “vekâlet ücreti” avukatlık asgari ücret tarifesinin altında kararlaştırılamaz. Sözleşme özgürlüğü devletin, kişilerin istedikleri hukuki sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukuki sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukuki sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması anlamına gelmektedir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasa’nın 48’inci maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma serbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içermektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 324’üncü maddesinin bir numaralı fıkrasında yer alan “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir” hükmü gereğince “vekâlet ücreti” yargılama giderlerinden sayılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yargılama giderlerinin kapsamının belirtildiği 323’üncü maddesinin bir numaralı fıkrasının (ğ) bendinde de vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama gideri niteliğinde olduğu hükme bağlanmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 330’uncu maddesinde yer alan “Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir” hükmü gereğince “vekâlet ücreti” davada haklı çıkan taraf lehine hükmedilmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde, “bu düzenlemede geçen ücretin avukat ile müvekkil arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanan avukatlık ücreti olmayıp, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükmedilen vekâlet ücreti olduğu, dolayısıyla bu ücretin, davayı kazanan taraf lehine yargılama gideri kapsamında hükmedilmesi gerekir” denilmektedir.

6100 sayılı Kanun’un 71’inci maddesine göre dava ehliyeti bulunan herkes davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabilir ve takip edebilir. Davacı veya davalının davayı vekil aracılığıyla takip etmeleri kendi iradelerine bağlıdır.

Tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücretinin avukata ait olacağını öngören kural emredici hukuk kuralı olmayıp tamamlayıcı bir hukuk kuralıdır. Bu bağlamda kuralın tarafların özgür iradeleri ile düzenleyecekleri avukatlık sözleşmelerinde ücret kararlaştırılırken dava sonunda karşı tarafa yüklenecek “vekalet ücretinin” avukatlık ücretine dâhil edilip edilmeyeceği hususunu gözeterek düzenleme yapmalarını engellemediği açıktır. Anayasa Mahkemesinin, 3/3/2004 tarihinde bu yönde verdiği E.2002/126, K.2004/27 sayılı ve E.2004/8, K.2004/28 sayılı kararlarından sonra uygulama da bu şekilde gelişmiş, çıkan uyuşmazlıklar hakkında Yargıtay tarafından verilen kararlarda bu husus açıkça benimsenerek içtihat niteliğini kazanmıştır. Hukuki yardım alanla avukat arasındaki vekalet ücretine ilişkin sözleşmede düzenleme yapılmasına engel bir durum bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiştir. “Kapsam” başlıklı 2’inci maddesinde, belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit şirketlerin bu Kanun’a tabi olduğu, “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde ise idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ifadelerine yer verilmiştir. Kanun’un 3’üncü maddesinde kanundan istisna olan durumlar, 19’uncu maddesinde ihale usulleri ve 22’inci maddesinde doğrudan temin kapsamında yapılacak alımlar sayılmıştır.

Şirketin 4734 sayılı Kanun’a tabi olduğu, istisna kapsamında olmayan alımlarını ihale usulleriyle veya şartları taşıyorsa doğrudan teminle yapması gerektiği açıktır.

Şirketin avukatlık/hukuki danışmanlık hizmetini iş akdi kapsamında istihdam ettiği iki avukatının yanı sıra, iki adette üçüncü kişilerden hizmet satın alma yöntemiyle karşıladığı görülmüştür. Şirketin hangi avukatlar ile tam zamanlı hizmet sözleşmesinin devam edeceğine, sözleşmeli avukatlardan hangilerinin sözleşmelerinin sona ereceğine, hangi avukatlar ile avukatlık sözleşmesi imzalanacağına Büyükşehir Belediyesi İşletme ve İştirakler Kurulu tarafından tavsiye kararı alınarak ilgili şirketlere Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri İşletme ve İştirakler Kurulu Başkanı sıfatıyla bilgi ve gereği rica edilmektedir.

Şirketin tam zamanlı hizmet sözleşmesiyle iki avukatı olduğu halde, ayrıca şirket tarafından iki kişiden avukatlık hizmet alımı yapılmıştır. Avukatlık hizmet alımı karşılığı ücret ödenmesinin yanısıra kazanılan davanın vekalet ücreti de avukata ait olmaktadır. Şirketin avukatı/avukatları olduğu halde, şirkete ait hakkın kullanımının hangi gerekçeyle verildiği, verilme sırasında hangi temel ölçütlerin kullanıldığı anlaşılamamıştır. Tam zamanlı avukatların bir kısmının hizmet sözleşmesinde vekalet ücreti ile ilgili sözleşmede hüküm bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere vekalet ücreti tarafın hakkıdır. Tarifeye bağlı hükmedilen vekâlet ücretinin avukat ile yapılan sözleşmede ücreti belirlenirken dava sonunda kazanılan “vekalet ücretinin” avukatın olduğuna ilişkin hüküm olmadığı dikkate alındığında, bu ücretin ilgili şirkete ait olması gerekir. Tam zamanlı ücret karşılığı çalıştırılan avukata kazanılan vekalet ücretinin tamamının herhangi bir ölçüt ve sınırlamaya tabi olmadan verilmesi durumunda öngörülemeyen bir miktar avukata ödenmiş olacaktır. Bu nedenle tam zamanlı ücret karşılığı çalıştırılan avukata kazanılan vekalet ücretinin bir ölçüt çerçevesinde verilmesi için sözleşmelerinde buna ilişkin hükme yer verilmesi uygun olacaktır.

Diğer taraftan şirketin tam zamanlı hizmet sözleşmesi ile çalıştırılan avukatları olduğu halde hangi gerekçeyle dışarıdan hizmet satın alındığı anlaşılamamıştır. Şirketin hakkın kullanımına ilişkin katlandığı giderin ve elde ettiği faydanın iyi değerlendirilerek gerekli tedbirlerin alınması önem arz etmektedir. Şirketin kazandığı vekalet ücreti ile ilgili kayıtları oluşturması ve bilgileri dahilinde işlem tesis edilmesi takip açısından önemlidir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18’inci maddesinin ikinci fıkrasında, tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği belirtilmiştir. Basiretli iş adamı gibi davranmayı, tacirin ticaretine ilişkin faaliyetlerinde herhangi bir kişiye kıyasla daha dikkatli, tedbirli, öngörülü ve yaptığı işin inceliklerine hâkim biçimde hareket etmesi olarak tanımlamak mümkündür. Şirkete ait bir hakkın kullanımının verilmesinde, genel ve objektif ölçütler kullanılarak saydamlık ile özen yükümlülüğüne uygun hareket edilmesi gerekir. Şirketin avukatlık hizmetinin ihtiyaçlar doğrultusunda belirlenmesi, kişilerle yapılan sözleşmelere açıkça vekalet ücretinin kime ait olduğunun yazılması, vekalet ücreti verilmesinin öngörülmesi durumunda buna ilişkin ölçütün belirlenmesi gerekir.

Şirket tarafından, anlaşmalı olunan avukatlık ofislerinin; Şirketin tarafı olduğu davaları, arabuluculuk görüşmelerini, icra takip dosyalarını, ihtarname ve ihbarnameleri ve genel olarak vekaletname ibrazı ile takibi gereken iş ve işlemleri takip ettiklerini, hukukun ihtisas ve güven ilişkisinin hakim olduğu bir dal olduğu, ticari sır niteliği de taşıyan çok özel bilgilerin İZDOĞA İzmir Büyükşehir Belediyesi Çevre Korunması İyileştirilmesi Müşavirlik ve 75

Proje Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi 2024 Yılı Sayıştay Düzenlilik

Denetim Raporu

paylaşıldığı bir dal olması nedeniyle ihale konusu yapılabilecek nitelik taşımadığı, karşılıklı güven ilişkisinin esas alınacağı hukuk desteği için 1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında uygulamaların yapıldığı ve aynı yasa çerçevesinde emredici nitelik taşıyan davayı kazanma durumunda karşı taraftan vekalet ücreti alınması hükmünün uygulandığı, 1136 sayılı Kanun’un 163 ve izleyen maddeleri çerçevesinde Hizmet alımının 4734 sayılı Kanun’da belirlenen ihale usulleri veya doğrudan temin suretiyle temin edilmesinin “İhalelerde en düşük teklifi veren avukatın seçilmesinin, hizmetin kalitesinin düşmesine ve avukatların mesleki bilgi ve deneyimlerini ön plana çıkarma fırsatının azalmasına neden olacağı; ihale süreçlerinin, avukatın seçilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi aşamaları içerdiğinden, hukuki hizmetin başlamasında gecikmeye neden olacağı; ihale süreçlerinin, avukatların birbirleriyle rekabet etmelerine ve daha düşük ücret teklifleri vermelerine yol açmasının, avukatların mesleki etik ilkelerine aykırı davranışlara yönelmesine neden olacağı ifade edilmiştir.

Şirket cevabındaki hizmetin 4734 sayılı Kanun çerçevesinde alınmaması gerektiği yönündeki görüşlere katılmak mümkün değildir. Zira aynı düşünce yapısıyla düşünüldüğünde 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde en düşük tekliflerin seçilmesi halinde işlerin niteliğinin düşük olacağı, sürekli gecikmeler yaşanacağı, seçilen kişilerin mesleki etiğe aykırı davranışlar içerisine gireceği sonucu doğmaktadır. Şirket tarafından yapılan bu değerlendirme neticesinde ise hiçbir alımın mevzuata uygun olarak yapılmaması ve Şirket tarafından mevzuatın dışında yapılan seçimlerin/alımların en doğru karar olacağı anlaşılmaktadır. Şirketin bu türden değerlendirme ve karar alma anlayışından uzaklaşıp mevzuata uyması ve rasyonel gerekçelerle alım yapması yerinde olacaktır. Ayrıca Avukat ve müvekkil arasında güven ilişkisi ve sır saklama mükellefiyeti genel kuraldır. Kamu idaresi cevabında belirtilen hususlara ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar yeterli olup ilave açıklama yapılmasını gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

Tam zamanlı iki avukatı olmasına karşın -çok özelliği olan durumlar haricinde- ücret ve vekalet ücreti karşılığı veya sadece vekalet ücreti karşılığında hizmet satın alınmaması, hizmet satın alınmasının zorunlu olduğu durumda Kamu İhale Kanun’unun öngördüğü usullerde veya diğer kişilerden teklif alınması suretiyle gerçekleştirilmesi, tam zamanlı ücret karşılığı Şirket bünyesinde çalıştırılan avukata karşı taraftan kazanılan vekalet ücretinin verilmesi halinde ölçüt ve sınırlamaya yer verilmesi, Şirkete ait hakkın kullandırılmasında basiretli kişi gibi davranılarak objektif ölçütlerin kullanılmasına dikkat edilmesi, davalarla ilgili vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişkin kayıt düzeninin oluşturulması gerekir.