Aynı IP adresinden ihale dokümanı indirilmesi / teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilir mi? (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

RMR İnşaat İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Ertuğrul BAYRAMOĞULLARI,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/294053 İhale Kayıt Numaralı “2020 Yılı Avrupa 2 Bölge Abone İşleri Dairesi lığı Avcılar ve Esenyurt İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı Avrupa 2 Bölge Abone İşleri Dairesi lığı Avcılar ve Esenyurt İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak RMR İnşaat İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 11.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.09.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.09.2020 tarih ve 42002 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1460 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentleri uyarınca ihale sürecinde yasak fiil veya davranış işlediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı oysa idarece öne sürülen gerekçelerin ya mevcut olmadığı ya da işlemin tesisini tek başına haklı kılmayacağı bu çerçevede, birlikte hareket ettikleri iddia edilen istekli Teksev firması ile ortak görünen adreslerinin ihale tarihinden önce değiştirildiği, bu değişiklik tescil edilmesine karşın pandemi nedeniyle Ticaret Sicil Gazetesi’nde 22.07.2020 tarihinde, kendilerine atfedilecek herhangi bir kusur olmaksızın, yayımlandığı, Teksev fiması ile kendilerinin ayrı tüzelkişilikler olduğu, şirket yöneticilerinin soy isimlerinin aynı olmasının değerlendirme dışı bırakılma sebebi sayılamayacağı, birim fiyat teklif cetvelinde bazı iş kalemlerinde benzerlik olmasının sıklıkla karşılaşılan bir durum olduğu ve bazı kalemler için teklif edilecek birim fiyatların diğer kalemlerde kullanılmasının zorunlu tutulduğu bu nedenle de aynı fiyatlarla karşılaşıldığı, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirilmesi ve e-teklif verilmesinin aynı kablosuz ağ kullanılmasından kaynaklandığı, yasak fiil ve davranışların sayma suretiyle belirlendiği ve belirtilen durumlar dışında bu kapsama bir fiilin sokulmasının hukuki olmadığı ve Teksev firmasının yeterliği sağlamadığı için ihale sonucunu etkileyecek davranışta bulunmasının imkansız olduğu belirtilerek idarece belirtilen yasak fiil ve davranış sebebiyle değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığı ve en avantajlı teklifi sunan firmaları üzerinde ihalenin bırakılmamasının kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkesine de aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

E-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihale, 24.06.2020 tarihinde ilan edilmiş ve 22.07.2020 tarihinde gerçekleştirilmiştir.

İhale komisyonu kararından, başvuru sahibi ile Teksev İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait birim fiyat teklif mektuplarında aynı adresin yer aldığı, her iki firma yöneticisinin de aynı soyadlı olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde bazı kalemlere aynı fiyatın teklif edildiğinin tespiti üzerine her iki firmanın 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesine aykırı teklif verdiği şüphesinin hasıl olduğu bu nedenle idarece Kamu İhale Kurumu’ndan 29.07.2020 tarih ve E.20200291362 sayılı yazı ile her iki firmanın da doküman indirme ve e-teklif verme IP bilgisinin talep edildiği, Kurum tarafından kaleme alınan 04.08.2020 tarih ve E.2020/11442 sayılı yazı ile söz konusu isteklilerin doküman indirdiği ve e-teklif verdiği IP adreslerinin aynı olduğunun belirtilmesi üzerine birim fiyat teklif mektubunda adreslerin aynı olması, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12 ve 13’üncü kalemlere aynı fiyatın teklif edilmesi, her iki firmanın yöneticilerinin soyadının aynı olması ve ihale dokümanı indirme ve e-teklif verme işlemlerinin aynı IP üzerinden yapılması dikkate alınarak anılan Kanun’un 17’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) ve (d) bentlerine aykırılık nedeniyle başvuru sahibi ve anılan diğer isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.  

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.            

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.            

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.  

 d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.            

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde,

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un yine dördüncü kısmında yer alan “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde, “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar  ile  bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır. …” hükmü yer almaktadır.

Belirtilen hükümler uyarınca, icra etmiş olduğu fiil veya davranış, anılan 17’nci maddede yer alan fiil veya davranışların kapsamına giren isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında Kanunun dördüncü bölümünde yer alan idari ve cezai yaptırımların tesis edilmesi gerekmektedir. Ayrıca başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine isteklilerin başka hukuki gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmış olmaları, yapmış oldukları fiil veya davranışların, 17’nci maddede belirtilen fiiller arasında yer almasına ve buna bağlı olarak hukuki sonuç doğurmasına engel tekil etmez.   

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde;

Başvuru sahibi ile Teksev İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan birim fiyat teklif mektuplarında aynı adreslerin yer aldığı, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan beyanı dikkate alınarak 17.09.2020 tarihinde adres değişikliği talebinin yapıldığı dolayısıyla ihale tarihinden 5 gün öncesine kadar her iki isteklinin aynı adreste ikamet ettiği,

Her iki istekliye ait birim fiyat teklif cetvellerinde, toplam 13 kalemden oluşan birim fiyat teklif cetvelinin diğer isteklilerle aynı oranda benzeşmeyecek şekilde, 9’una aynı birim fiyatın teklif edildiği; bunlardan 4’ünün kendi içinde diğer birim fiyatlara bağlı olarak hesaplanmasının idarece talep edildiği ancak geri kalan aynı birim fiyatın teklif edildiği 5 kalemin bağımsız özellik arz ettiği görülmüştür.

İhale dokümanı ve e-teklif verme hususuna ilişkin olarak, 01.10.2020 tarih ve E.2020/14424 sayılı yazı ile Elektronik İhale Dairesi lığı’ndan başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak ihale dokümanı indiren ve e-teklif veren gerçek ve tüzel kişilerin, bu işlemleri hangi IP adresleri üzerinden ve hangi tarihlerde yaptığı bilgisi talep edilmiştir. Anılan Daire lığı’nın 02.10.2020 tarih ve E.2020/14505 sayılı cevabi yazısı ekinde gönderilen listeden, başvuru sahibi ile Teksev İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirme ve e- teklif verme işlemini gerçekleştirdiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi RMR İnşaat İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile Teksev İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, idarece isteklilerin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi çerçevesinde yasak fiil veya davranış işlediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılmalarında mevzuata aykırılık bulunmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Başvuru konusu ihalede, ihale dokümanı ve e-teklif veren gerçek ve tüzel kişilerin, bu işlemleri hangi IP adresleri üzerinden ve hangi tarihlerde yaptığı bilgisi talep yazısı üzerine Elektronik İhale Dairesi lığı’nın 02.10.2020 tarih ve E.2020/14505 sayılı cevabi yazısı eklerinin incelenmesi neticesinde,

İhaleye teklif veren isteklilerden,

FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, Korkmaz Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketi, Turgut Yeniçeri ve Bay-Taş İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihale doküman indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve bu gerçek veya tüzel kişilerden Turgut Yeniçeri ve Bay-Taş İnşaat Mühendislik Tesisat San ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş ortaklığı yapmak diğerlerinin ise münferiden ihaleye katıldığı, FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve FHK İnşaat Taahhüt Turizm İthalat İhracat Dış Ticaret Limited Şirketi’nin e-teklif verme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği görülmüştür.

Yukarıda (A) bölümünde yapılan değerlendirmelere koşut olarak, aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek ve/veya teklif vererek istekli sıfatını haiz olmalarının, hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulü mümkün bulunmadığından birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varıldığından, FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, FHK İnşaat Taahhüt Turizm İthalat İhracat Dış Ticaret Limited Şirketi, Turgut Yeniçeri-Bay-Taş İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı ve Korkmaz Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi çerçevesinde yasak fiil veya davranış işlediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılmaları gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, FTK İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, FHK İnşaat Taahhüt Turizm İthalat İhracat Dış Ticaret Limited Şirketi, Turgut Yeniçeri-Bay-Taş İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı ve Korkmaz Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği le karar verildi.