Ceza hükümlerine teknik şartnamede yer verilmesinin nasıl bir sonuç doğuracağı (KİK)

Galatasaray Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 12.04.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Galatasaray Üniversitesi, Lisesi ve İlköğretim Okulunda Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Azık Yemek San. ve Tic. A.Ş.nin 08.04.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.04.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.04.2013tarih ve 14469sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/1591sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşme’nin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ve Teknik Şartname’nin “Akde Muhalefet ve Akdin Feshi” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı; zira cezaların oran olarak belirtilmesi gerekirken tutar olarak düzenlendiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler”başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ, LİSESİ VE İLKÖĞRETİM OKULUNDA YEMEK HİZMETİ ALIMI

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

12 ayda toplam ortalama 60.000 öğün sabah kahvaltısı, 50.000 öğün diyet – 250.000 öğün normal, toplam 300.000 öğün öğle yemeği ve 80.000 öğün akşam yemeğidir.

c) Yapılacağı yer: Yemekler, Galatasaray Lisesi için lisede yükleniciye tahsis edilecek mutfakta, Galatasaray Üniversitesi ve Galatasaray İlköğretim Okulu için ise yüklenicinin kendisine ait üretim tesisinde pişirilecek ve adı geçen yerlere getirilerek dağıtımı ve sunumu yapılacaktır.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.”düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşme’nin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Yüklenici firma sözleşme süresi içinde hiçbir aksaklığa noksanlığa mahal vermeden hizmeti yürütecektir. Şartnamede belirtilen hususlar yerine getirilmediği takdirde aşağıdaki cezai müeyyideler uygulanacaktır:

1- Sözleşme dönemi içinde İdare tarafından yapılan denetimlerde; Çevre temizliğine, hijyene dikkat edilmemesi, mutfak, bulaşıkhane veya yemekhanelerin temizliği, boya ve badanası ile zamanında ilaçlanması gibi hizmetlerin biri veya bir kaçına dikkat edilmediği durumlarda konu firmaya yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Görülen eksiklik ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklik, ihtar yazısında belirtilen süre içerisinde giderilmediği takdirde; birinci sefer için 5.000,00 TL. ceza ilk hak edişten kesilecektir. Üç gün içinde hatalar giderilmezse bu ceza sonraki her gün için 1.000,00 TL. olmak üzere en fazla 5 gün için ayrı ayrı alınır. 5. gün sonunda görülen eksiklik ve hatalar düzeltilmezse toplam sözleşme bedelinin % 1?i oranında ceza kesilir. Bu cezalar kusurun durumuna göre; Kontrol Teşkilatı veya Muayene komisyonun tuttuğu tutanaklara dayalı olarak bir kusur ve oluşan kusurlara karşılık gelen maddelerin hepsini kapsadığı takdirde her biri için ayrı ayrı olmak üzere tamamı için uygulanır. Bu durumlarda yüklenici hiçbir hak talep edemez.

            2- Yemek hizmeti sunulurken yemeklerin içinden çıkacak her türlü böcek, sinek, tel, cam, taş, kıl, v.b. yabancı maddenin bulunması, yiyeceklerin bozulması, yemeğin erken bitmesi veya geç gelmesi ile İdarenin bilgisi dışında yemek menüsünün değiştirilmesi durumunda Kontrol Teşkilatı veya Muayene komisyonun tuttuğu tutanaklara dayalı olarak firmaya yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Bu ihtardan sonra meydana gelebilecek yukarıdaki durumlar için birinci sefer için 5.000,00 TL. ceza ilk hak edişten kesilecektir. İkinci sefer için 10.000,00 TL., üçüncü sefer için 15.000,00 TL., dördüncü seferde toplam sözleşme bedelinin % 1?i oranında ceza kesilir ve beşinci defa meydana gelmesi halinde de sözleşme ihtarsız tek taraflı feshedilerek teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.

            3- Teknik şartnamede belirtilen gramajda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10?u geçmesi durumunda; bu kuralın ihlal edildiği Kontrol Teşkilatı veya Muayene komisyonu ve Yüklenici temsilcisi tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilerek imzalanır. Bu durumda; Kontrol Teşkilatı veya Muayene komisyonun tuttuğu tutanaklara dayalı olarak firmaya yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Bu ihtardan sonra meydana gelebilecek eksik gramaj durumları için birinci defa da 5.000,00 TL. ceza ilk hak edişten kesilecektir. İkinci sefer için 10.000,00 TL., üçüncü sefer için 15.000,00 TL., dördüncü seferde toplam sözleşme bedelinin % 1?i oranında ceza kesilir ve beşinci defa meydana gelmesi halinde de sözleşme ihtarsız tek taraflı fesh edilerek teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.

            4- Yüklenici; hizmetin yürütülmesi esnasında mutfak, ofis, ambar gibi tesislere verdiği her türlü zarar ve hasarı gidermekle yükümlüdür. İdare zarar ve hasarın Yükleniciye yazılı olarak bildirilmesinden itibaren; beklemeye tahammülü olmayan durumlarda derhal, diğer durumlarda ise 3 (üç) takvim günü içinde zarar ve hasar giderilecektir. Zarar ve hasarın belirtilen süre içerisinde giderilmemesi durumunda; İdare zarar ve hasarı giderecek, giderilen zarar ve hasar tutarının 2 (iki) katı ceza uygulanarak tutarı istihkakından kesilecek ve/veya idare sözleşmeyi tek taraflı fesih ederek teminatı irat kaydetmeye yetkili olacaktır.

            5- Yüklenicinin teknik şartnameye göre eksik işçi çalıştırdığının tespiti durumunda; eksik çalıştırdığı işçilerin 3 (üç) gün içinde işe alınması konusunda yazı ile uyarılır, verilen süre sonunda eksiklik giderilmezse, sözleşme bedelinin % 0,5?i oranında ilgili aya ait hak edişinden ceza kesilir.

6- Yüklenici gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır Sözleşme süresi içerisinde yemek faaliyetinden dolayı gıda zehirlenmesi olması durumunda; Kurumdan en az 15 kişinin hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması halinde, bütünü ile bu kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıpları ile Üniversite aleyhine gerçekleştirilecek herhangi bir yasal girişim sonucu gelebilecek tüm maddi ve manevi cezalar, yasal faizler dâhil olmak üzere, yüklenici tarafından karşılanır. Ayrıca; zehirlenmeye kasıtlı olarak sebebiyet verilmesi (yemeğin içinde kimyasal madde v.b durumlarda) ve bu durumun denetim ve muayene komisyonunca tespiti halinde; İdare sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etme yetkisine sahiptir.

            7- Süzme sayaçların vasıfları ve/veya konumları ile oynandığı tespit edilirse sözleşme bedelinin % 0,5?i oranında ceza istihkakından kesilecektir.

            8- Yüklenici çalıştıracağı personelin maaş ve ya ücretini ödemek ve sigorta primlerini idareye belgelemekle yükümlüdür. Yemek hizmeti işinde çalışan tüm personelin aylık maaşları yüklenici tarafından hak edişin alınmasına müteakip 3 gün içinde banka vasıtasıyla ödenecektir. Herhangi bir sebeple hak edişin gecikmesi durumunda ise ödemenin yapılması beklenilmeden takip eden ayın 10?una kadar maaş ödemeleri yapılmış olacaktır. Bu şartlara riayet edilmediği takdirde; geciken her bir gün için aylık hak edişin %1?i (yüzdebir) oranında ceza kesilecektir. Bu gecikme hiçbir surette 5 günü geçmez. İş bitiminde veya sözleşmenin feshinden en geç 20 gün sonra işçilerin herhangi bir alacağı olmadığına dair işçilerden alınan yazılı dilekçeler ile Sosyal Güvenlik Kurumu bildirgeleri ve ödeme makbuzları, vergi beyannameleri ve ödeme makbuzları idareye teslim edilecektir. Gecikilen her gün için sözleşmenin %02?si (Binde iki) oranında ceza uygulanacaktır.

            9- Firma işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için sözleşmenin %02?si (Binde iki) oranında ceza kesilir.

            10- Yüklenici personelinin kusuru ile meydana gelecek her türlü zarar ve ziyanı tazmin edecektir. Bu yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde zarar ve ziyanın tazmini ile olay başına sözleşmenin % 02?si (Binde iki) oranında ceza uygulanır.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir.

            Yukarıda belirtilen haller dışında hiçbir mecburiyet yokken, müteahhit firmanın işi bırakması sebebiyle sözleşmenin feshi halinde genel hükümler uygulanır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Akde Muhalefet ve Akdin Feshi” başlıklı 11’inci maddesinde “Cezai Müeyyideler:

Yüklenici firma sözleşme süresi içinde hiçbir aksaklığa noksanlığa mahal vermeden hizmeti yürütecektir. Şartnamede belirtilen hususlar yerine getirilmediği takdirde aşağıdaki cezai müeyyideler uygulanacaktır:

11.1- Sözleşme dönemi içinde İdare tarafından yapılan denetimlerde; Çevre temizliğine, hijyene dikkat edilmemesi, mutfak, bulaşıkhane veya yemekhanelerin temizliği, boya ve badanası ile zamanında ilaçlanması gibi hizmetlerin biri veya bir kaçına dikkat edilmediği durumlarda konu firmaya yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Görülen eksiklik ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklik, ihtar yazısında belirtilen süre içerisinde giderilmediği takdirde; birinci sefer için 5.000,00 TL. ceza ilk hak edişten kesilecektir. Üç gün içinde hatalar giderilmezse bu ceza sonraki her gün için 1.000,00 TL. olmak üzere en fazla 5 gün için ayrı ayrı alınır.  5. gün sonunda görülen eksiklik ve hatalar düzeltilmezse toplam sözleşme bedelinin % 1’i oranında ceza kesilir. Bu cezalar kusurun durumuna göre;  Kontrol Teşkilatı veya Muayene komisyonun tuttuğu tutanaklara dayalı olarak bir kusur ve oluşan kusurlara karşılık gelen maddelerin hepsini kapsadığı takdirde her biri için ayrı ayrı olmak üzere tamamı için uygulanır. Bu durumlarda yüklenici hiçbir hak talep edemez.

11.2-  Yemek hizmeti sunulurken yemeklerin içinden çıkacak her türlü böcek, sinek, tel, cam, taş, kıl, v.b. yabancı maddenin bulunması, yiyeceklerin bozulması, yemeğin erken bitmesi veya geç gelmesi ile İdarenin bilgisi dışında yemek menüsünün değiştirilmesi durumunda Kontrol Teşkilatı veya Muayene komisyonun tuttuğu tutanaklara dayalı olarak firmaya yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Bu ihtardan sonra  meydana gelebilecek yukarıdaki durumlar için birinci sefer için 5.000,00 TL. ceza ilk hak edişten kesilecektir. İkinci sefer için 10.000,00 TL., üçüncü sefer için 15.000,00 TL., dördüncü seferde  toplam sözleşme bedelinin % 1’i oranında ceza kesilir ve beşinci defa meydana gelmesi halinde de sözleşme ihtarsız tek taraflı fesh edilerek teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.

11.3-  Teknik şartnamede belirtilen gramajda yemek verilmemesi halinde; rastgele tartılacak örneklerde eksik gramajın % 10’u geçmesi durumunda; bu kuralın ihlal edildiği Kontrol Teşkilatı veya Muayene komisyonu ve Yüklenici temsilcisi tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilerek imzalanır. Bu durumda; Kontrol Teşkilatı veya Muayene komisyonun tuttuğu tutanaklara dayalı olarak firmaya yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Bu ihtardan sonra meydana gelebilecek eksik gramaj durumları için birinci defa da 5.000,00 TL. ceza ilk hak edişten kesilecektir. İkinci sefer için 10.000,00 TL., üçüncü sefer için 15.000,00 TL., dördüncü seferde  toplam sözleşme bedelinin % 1’i oranında ceza kesilir ve beşinci defa meydana gelmesi halinde de sözleşme ihtarsız tek taraflı fesh edilerek teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz.

11.4-Yüklenici; hizmetin yürütülmesi esnasında mutfak, ofis, ambar gibi tesislere verdiği her türlü zarar ve hasarı gidermekle yükümlüdür. İdare zarar ve hasarın Yükleniciye yazılı olarak bildirilmesinden itibaren; beklemeye tahammülü olmayan durumlarda derhal, diğer durumlarda ise 3 (üç) takvim günü içinde zarar ve hasar giderilecektir. Zarar ve hasarın belirtilen süre içerisinde giderilmemesi durumunda; İdare zarar ve hasarı giderecek, giderilen zarar ve hasar tutarının 2 (iki) katı ceza uygulanarak tutarı istihkakından kesilecek ve/veya idare sözleşmeyi tek taraflı fesih ederek teminatı irat kaydetmeye yetkili olacaktır.

11.5-Yüklenicinin teknik şartnameye göre eksik işçi çalıştırdığının tespiti durumunda;  eksik çalıştırdığı işçilerin 3 (üç) gün içinde işe alınması konusunda yazı ile uyarılır, verilen süre sonunda eksiklik giderilmezse, sözleşme bedelinin   % 0,5’i oranında ilgili aya ait hak edişinden ceza kesilir.

11.6- Yüklenici gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır Sözleşme süresi içerisinde yemek faaliyetinden dolayı gıda zehirlenmesi olması durumunda; Kurumdan en az 15 kişinin hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması halinde, bütünü ile bu kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıpları ile Üniversite aleyhine gerçekleştirilecek herhangi bir yasal girişim sonucu gelebilecek tüm maddi ve manevi cezalar, yasal faizler dâhil olmak üzere,  yüklenici tarafından karşılanır. Ayrıca; zehirlenmeye kasıtlı olarak sebebiyet verilmesi (yemeğin içinde kimyasal madde v.b durumlarda) ve bu durumun denetim ve muayene komisyonunca  tespiti halinde; İdare sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etme yetkisine sahiptir.

11.7- Süzme sayaçların vasıfları ve/veya konumları ile oynandığı tespit edilirse sözleşme bedelinin % 0,5’i oranında ceza istihkakından kesilecektir.

11.8- Yüklenici çalıştıracağı personelin maaş ve ya ücretini ödemek ve sigorta primlerini idareye belgelemekle yükümlüdür. Yemek hizmeti işinde çalışan tüm personelin aylık maaşları yüklenici tarafından hak edişin alınmasına müteakip 3 gün içinde banka vasıtasıyla ödenecektir. Herhangi bir sebeple hak edişin gecikmesi durumunda ise ödemenin yapılması beklenilmeden takip eden ayın 10’una kadar maaş ödemeleri yapılmış olacaktır. Bu şartlara riayet edilmediği takdirde; geciken her bir gün için aylık hak edişin %1’i (yüzdebir) oranında ceza kesilecektir.  Bu gecikme hiçbir surette 5 günü geçmez.  İş bitiminde veya sözleşmenin feshinden en geç 20 gün sonra işçilerin herhangi bir alacağı olmadığına dair işçilerden alınan yazılı dilekçeler ile Sosyal Güvenlik Kurumu bildirgeleri ve ödeme makbuzları, vergi beyannameleri ve ödeme makbuzları idareye teslim edilecektir. Gecikilen her gün için sözleşmenin %02’si (Binde iki) oranında ceza uygulanacaktır.

 11.9-  Firma işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için sözleşmenin %02’si (Binde iki) oranında ceza kesilir.

            11.10- Yüklenici personelinin kusuru ile meydana gelecek her türlü zarar ve ziyanı tazmin edecektir. Bu yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde zarar ve ziyanın tazmini ile olay başına sözleşmenin  % 02’si  (Binde iki) oranında ceza uygulanır.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir.

Yukarıda belirtilen haller dışında hiçbir mecburiyet yokken, müteahhit firmanın işi bırakması sebebiyle sözleşmenin feshi halinde genel hükümler uygulanır.”düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17 nci maddesinde“(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Tip sözleşmenin 26 nolu dipnotunda ““Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

 (5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İşin uygulanması sırasında sözleşmeye aykırılığın tespiti halinde uygulanacak cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihalede hem Sözleşme Tasarısı’nda hem de Teknik Şartname’de cezai yaptırıma ilişkin aynı düzenlemelerin yer aldığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte, Teknik Şartname’de Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelere ilaveten yeni bir cezai düzenleme getirilmemesi nedeniyle söz konusu durumda esas itibariyle mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

İdarelerin Sözleşme Tasarısı’nı hazırlarken Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşmeyi kullanmaları kural olarak öngörülmüş,Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmelerin kullanılmasına ise istisna getirilmiştir. Ayrıca, Tip Sözleşme’de yüklenici tarafından sözleşmenin ihlali halinde yüklenicinin ödeyeceği ceza tutarının, sözleşme fiyatının yüzde birini geçmemek üzere bir oran olarak belirlenmesi gerektiği, tekrar eden işlerde sözleşmeye aykırılıkların belli bir sayıya ulaşması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Söz konusu ihalede idarece Tip Sözleşmenin esas alındığı tespit edilmiştir. Tip Sözleşme’nin ilgili dipnotunda cezaların sözleşme bedelinin oranı üzerinden belirlenmesi gerektiği açıklanmış, bununla birlikte idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nda cezai düzenlemelerin hem oransal hem de tutar olarak belirlendiği,

İdareden 08.05.2013 tarihinde, ihaleye teklif veren isteklilerin birim fiyat teklif mektuplarının ve ihale komisyonu kararının gönderilmesi talep edilmiş, idareden gelen cevabi yazı ekinde ihaleye teklif veren beş isteklinin birim fiyat teklifinin bulunduğu; ancak ihale komisyonu kararına yer verilmediği,

İdareden gelen bilgi ve belgeler doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde, ihaleye teklif veren beş istekliden dördünün teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür.

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nda yazılı maktu cezaların en yükseğinin 15.000 TL olduğu ve bu tutarın, teklif edilen bedellerin hiçbirinin %1’ini geçmediğinin anlaşılması;  idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceğinin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin son fıkrasında hüküm altına alınmış olması nedeniyle ceza miktarlarının oran olarak belirlenmesi yerine tutar olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

Galatasaray Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Galatasaray Üniversitesi, Lisesi ve İlköğretim Okulunda Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin                                                                                    H.A.İ.U.Y. md.8 esas alınarak aşağıda verilen bileşenler üzerinden,

Toplam 2.351.360,00 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 10 adet ihale dokümanı satın alındığı, 12.04.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 5 istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, en düşük teklif veren isteklinin teklifinin “aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı” gerekçesi ile en yüksek teklif veren isteklinin teklifinin de, “kalite yönetim sistem belgesi uygun olmadığı” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan üç teklifin geçerli teklif olarak kabul edildiği ve incelemenin yapıldığı tarihte ihale komisyonu kararı alınmadığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla”sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda, incelemeye konu ihaleye yönelik yapılan incelemede;

İdarece tekliflerin denetiminin tespiti sonrasında geçerli teklif olarak kalan tekliflerin 2.501.000,00 TL-2.552.600,00 TL ve 2.650.000,00 TL olduğu, özellikle yaklaşık maliyette öğle ve akşam yemekleri için alınan 5,21 TL öğün bedelinin de emsale göre yüksek olduğu göz önüne alındığında, geçerli teklif olarak kalan üç teklifin de yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, en düşük geçerli teklifin hesaplanan yaklaşık maliyetin % 6,36 oranında üzerindebu durumda,

Şikayete konu ihalenin “Yemek Hizmeti Alımı”  niteliğinde olduğu ve söz konusu ihalede, 10 adet ihale dokümanının satın alınmasına rağmen 5 teklifin verildiği hususları birlikte ele alındığında, niteliği yemek alımı olan ihalede hesaplanan yaklaşık maliyetin içeriğinde de öğün fiyatlarının emsale göre yüksek olmasına rağmen geçerli üç teklifin de bu yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu, mevcut doküman düzenlenmesi ile, satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede, rekabetin sağlanamadığı değerlendirilmiş olduğundan, söz konusu ihalede, anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihaleye ilişkin mevcut doküman düzenlenmesi ile, satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli bir arada değerlendirildiğinde, ihalede yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede rekabetin sağlanamadığı değerlendirilmiş olduğundan, söz konusu ihaleye ilişkin olarak, anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı şeklindeki gerekçe ile “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.