Devam eden sözleşmelere ilişkin olarak, yüklenicinin birleşme işlemi sonucunda tasfiyesiz sona ererek daha önceden varolan ya da yeni kurulan bir şirketle birleşmesi durumunda yapılacak işlem (KİK)

22.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1013].(0176)./2012-18Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Arifiye Yetişkin Zihinsel Özürlüler Bakım ve Rehabilitasyon  Merkezi Müdürlüğütarafından 12.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kuruluşta Yemek Pişirme Yoluyla Mamül Yemek Alımı ve Dağıtımı, Servis Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sakarya Elit Yemek Gıda Temizlik Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  07.03.2012tarih ve 9456sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine;

1. Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Geyve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce 20.07.2011 tarih ve B.08.4.MEM.54.45.05.840.01.00.00-2421 sayı ile düzenlenerek verilen yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilmesini teminen, konunun belgeyi düzenleyen Geyve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne bildirilmesine;

1. Özel Fırat Yem. Eğt. San. ve Tic. A.Ş. adına Sakarya Fen Lisesi Müdürlüğünce 05.10.2010 tarih ve 287/120 sayı ile düzenlenerek verilen yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek, her türlü fiyat farkları ve KDV hariç olarak belirlenecek belge tutarının da belirtildiği yeni bir iş deneyim belgesi düzenlenmesini teminen konunun belgeyi düzenleyen Sakarya Fen Lisesi Müdürlüğüne bildirilmesine;

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun olmadığı ve idarece sunulan açıklamaların yeterli kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre geçerli bir belge olmadığı ve bu istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasıgerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            Şikâyete konu ihalede idarece; Manavoğlu Yem. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Aytaş Yem. Bil. Med. Sağl. Tem. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ihale üzerinde bırakılan Sakarya Royal Yem. Gıda Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. olmak üzere toplam 3 isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve 13.12.2011 tarihli yazılarla isteklilerden teklif bileşenlerine ilişkin ayrıntılı açıklamalarını sunmalarının istenildiği görülmüştür.

            Manavoğlu Yem. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. süresi içinde teklifine ilişkin yazılı açıklama sunmadığından, Aytaş Yem. Bil. Med. Sağl. Tem. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ise teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmediğinden, değerlendirme dışı bırakılmış, Sakarya Royal Yem. Gıda Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülerek, ihalenin Sakarya Royal Yem. Gıda Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

            İhale dokümanı kapsamında isteklilere;

            İdarî şartname, sözleşme tasarısı, standart formlar, yemek çeşitleri ve öğün sayılarının da gösterildiği teknik şartname, yaş gruplarına göre yemek porsiyonlarında bulunması gereken malzeme çeşit ve miktarının gösterildiği tablolar ile yemek yapımında kullanılacak malzemelerin sahip olması gereken özellikleri gösterir dokümanın verildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;

“79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

b. Fiyat teklifleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Perakende satış yapan zincir mağaza veya marketlerin yayımladıkları fiyat kataloglarında yer alan fiyatlar,

e. Ticaret borsalarına kayıtlı mallara ilişkin olarak 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 51 inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

f. Yaş sebze ve meyve için, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)

… … …

79.4.2.12. İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunulacaktır. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar,

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

İsteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması; maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerekmektedir.

İsteklinin son geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunmasına gerek bulunmayıp sadece söz konusu satışa ilişkin fatura suretleri ile de belgelendirme yapılabilecektir.

… … …

79.4.2.16. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak proforma fatura yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıya aktarılan açıklamaları ışığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunduğu tevsik edici belgeler incelendiğinde;

Bahse konu isteklinin açıklama kapsamında ihaleyi yapan idareye ve 4734 sayılı Kanun kapsamındaki diğer iki idareye yapmış olduğu benzer nitelikteki işlere ilişkin son geçici vergi beyanname döneminde kesilen faturalara yer verdiği,

İhale konusu iş kapsamında verilecek her bir öğün yemeğin maliyetini hesaplamak üzere, istekli tarafından 30 günlük örnek menüler oluşturulduğu, örnek menülerde kullanılacak çiğ girdi bedellerinin ise, isteklinin daha önceki ihale kapsamında, almış olduğu malzemelere ait alış faturaları kullanılmak suretiyle belirlendiği, ihale konusu iş için ayrıca proforma fatura vb. gibi Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.3 üncü maddesindearanan belgelere uygun olarak teklif fiyatı tevsik edici başka herhangi bir belge sunulmadığı,

Bu çerçevede, isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının, Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan “aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak proforma fatura yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir” açıklaması uyarınca geçerli bir açıklama olarak kabul edilemesi mümkün değildir.

Buna ek olarak, ihaleyi yapan idarenin aynı ihale konulu bir önceki yılın ihalesinin üstlenildiği ifade edilerek, bir önceki geçici vergi beyanname dönemine (Temmuz-Ağustos-Eylül) ait idare namına kesilen faturalar ve son geçici vergi beyannamesinin sunulduğu,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.12 nci maddesine atıfta bulunularak, Ek-O.7 standart form numaralı maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve ekinde birim maliyet tabloları ile 30 gün üzerinden düzenlenen örnek menülere ilişkin maliyet hesaplarına yer verildiği ve açıklamaların bu hususlara dayandırıldığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan Sakarya Royal Yem. Gıda Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından malın üreticisi olunması, mala ilişkin alış veya satış yapılması durumunda yapılacak açıklama kapsamında sunulması gereken Ek-O.7 standart form numaralı maliyet/satış tutarı tespit tutanağı sunulduğu, söz konusu tutanakta, maliyete dayalı açıklama yapılması halinde doldurulacak bölümde, her bir öğünün, oluşturulan 30 günlük örnek menüler üzerinden hesaplanan mamul maliyeti ile elektrik, su, doğalgaz ve personel giderleri gibi diğer maliyet kalemleri de dikkate alınarak belirlenen birim fiyatların, “malın ağırlıklı ortalama birim maliyeti” olarak gösterildiği,

Ancak, şikâyete konu ihalenin, kuruluş mutfaklarında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetlerinin yürütülmesi işine yönelik bir hizmet alımı ihalesi olduğu ve üretilecek hizmetin de yemek hazırlanması ve servisinin yapılması olduğu dikkate alındığında, bir yemek hizmetinin; üretilen, alınan veya satılan bir mal olarak değerlendirilmesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.12 nci maddesine göre aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasının mümkün olmadığı açıktır.

Dolayısıyla, sunulan açıklamaların mevzuata aykırı olduğu ve adı geçen istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            Şikâyete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Geyve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce 20.07.2011 tarih ve B.08.4.MEM.54.45.05.840.01.00.00-2421 sayı ile düzenlenen 2010/104936 İKN’li hazır yemek alımı ihalesine ilişkin yüklenici iş bitirme belgesini sunduğu, söz konusu belgede, belge tutarının 449.331,88.-TL olarak belirtildiği görülmüştür.

Ancak, sunulan belgede, iş deneyim belgesine konu işin sözleşme tarihinin 03.09.2010 olarak gösterilmiş olmasına rağmen, isteklinin teklif ekinde sunmuş olduğu 15.06.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinden, şirketin ana sözleşmesinin 09.06.2011 tarihinde Sakarya Ticaret Sicili Memurluğunca tescil edildiğinin ilan olunduğu ve yürürlükteki Türk Ticaret Kanununun Limited Şirketin Kuruluşuna ilişkin hükümler içeren yedinci fasıl, birinci bölümünün “Hükmi şahsiyet” başlıklı 512 inci maddesinde yer alan;

“Şirket, ticaret siciline tescil ile hükmi şahsiyet kazanır.

Tescilden önce şirket namına muamelelerde bulunulmuş ise muameleyi yapanlar şahsen ve müteselsilen mesul olurlar.

Bu gibi taahhütlerin, ileride kurulacak şirket namına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık bir müddet içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa muameleyi yapanlar mesuliyetten kurtulur ve yalnız şirket mesul olur.”

Hükmü uyarınca, Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tescil tarihinden itibaren hukuki kişilik kazanarak ticari faaliyetine başladığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla, Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kuruluş tarihinden daha önceki bir tarihte imzalanan bir sözleşmeye dayanılarak, istekli adına iş deneyim belgesi düzenlenmiş olduğu görülerek, bu hususun söz konusu belgenin geçerli olup olmadığı noktasında yarattığı tereddüdün giderilmesini teminen belgeyi düzenleyen Geyve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden;

            Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kendileri tarafından düzenlenip düzenlenmediği sorularak;

            İş deneyim belgesine konu ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmenin bir örneği,

            İş deneyim belge tutarına ilişkin belgeler ile,

            İş deneyim belgesi düzenlenmesine ilişkin idareye yapılan başvuru dilekçesi ve ekleri ile varsa diğer bilgi ve belgeler istenilmiştir.

            Geyve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gönderilen yazıda;

            “2010-2011 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı İlköğretim Kapsamına Alınan Öğrencilere Yemek Hizmeti Alımı” ihalesinin İlyas Akkaya – Akkayalar Yemek Temizlik Hizmetleri’nin uhdesinde kaldığı ve adı geçen kişi ile 454.718,80.-TL bedel içeren bir sözleşme yapıldığı,

            İlyas Akkaya’nın 22.06.2012 tarihinde idareye vermiş olduğu dilekçe ile 09.06.2011 tarihi itibarıyla bütün haklarını Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne devrettiğini ve ticari faaliyetine bu şirket ile devam edeceğini bildirdiği,

            İdarece yapılan araştırma sonucu, İlyas Akkaya merkez ve şube işyerlerini aktif ve pasifiyle birlikte adı geçen limited şirkete devrettiğinin tespit edilmesi nedeniyle, ihale konusu işin son iki aylık ödemelerinin Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. adına yapılarak, bahse konu iş bitirme belgesinin düzenlendiği ifade edilmiş, yazı ekinde sözleşmenin bir örneği ve faturalar ile Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ilişkin ana sözleşmesinin birer örneği gönderilmiştir.

            19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul kararında;

“… … …

Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.

Bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.

Bununla birlikte, Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

            … … …

          Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,” karar verilmiştir.

            26.04.2010 tarih ve 2010/DK.D-58 Düzenleyici Kurul kararında da;

          “1) İhale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş ve yeterlilik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler içinde geçerli olmak üzere, tasfiyesiz sona ererek birleşme yoluyla bir başka şirket bünyesinde sona ermesi durumunun, Kamu İhale Kurulunun 19/10/2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kararı doğrultusunda değerlendirilerek, sona eren şirketin teklifinin bünyesinde birleşilen şirketin teklifi olarak kabul edilerek, idarelerce değerlendirmeye alınmasına,

2) Devam eden sözleşmelere ilişkin olarak, yüklenicinin birleşme işlemi sonucunda tasfiyesiz sona ererek daha önceden varolan ya da yeni kurulan bir şirketle birleşmesi durumunda, idarenin ayrıca onayına gerek bulunmadığına,”karar verilmiştir.

Söz konusu Düzenleyici Kurul kararlarında yer alan hususlar göz önünde bulundurulduğunda;

Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen belgenin idarece geçerli kabul edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. İdarece yaklaşık maliyetin; piyasa araştırması, ticaret odası ve lokantacılar odasından alınan fiyatlar ile geçen yılın fiyatlarının aritmetik ortalaması sonucunda, yaklaşık maliyet komisyonunca takdir edilen birim fiyatların, öngörülen miktarlar ile çarpılması sonucu bulunan fiyatlar toplanarak 600.824,18.-TL olarak belirlendiği ve bu bedelin %20 fazlası hesaplanıp (600.824,18×0,20=120.164,84), yaklaşık maliyetin %20 fazlası olarak bulunan 120.164,84.-TL bedelin, yaklaşık maliyetten düşülmesi suretiyle, kârsız yaklaşık maliyetin tespit edilmeye çalışıldığı ve sonuçta 600.824,18-120.164,84=480.659,84 işlemine istinaden aşırı düşük teklif sınır değerinin 480.659,84.-TL olarak hesaplandığı görülmüştür.

            Ancak yaptığımız incelemede, yaklaşık maliyetin tespitinde kullanılan birim fiyatların öngörülen miktarlar ile çarpılması sonucu bulunan tutarların toplanması sonucunda yaklaşık maliyetin 601.224,18.-TL olarak hesaplanması gerekirken, idarece yapılan hesaplama hatası neticesinde yaklaşık maliyetin 600.824,18.-TL olarak belirlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan;

“Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir…” hükmü uyarınca, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenen tutara en fazla % 20 oranında kâr eklenebileceği ve yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranına ilişkin olarak ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı göz önüne alınarak, başvuruya konu ihalede yaklaşık maliyetin en fazla % 20 oranında kâr içerdiği kabul edilerek 601.224,18.-TL olarak hesaplanan yaklaşık maliyetten %20 oranındaki yüklenici kârı düşülmek suretiyle belirlenen kârsız yaklaşık maliyetin 501.020,15.-TL olması gerektiği tespit edilmiştir.

            Dolayısıyla, kârsız yaklaşık maliyet tutarı olan 501.020,15.-TL’nin altında teklif sunan Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., Sakarya Elit Yemek Gıda Tem. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Özel Fırat Yem. Eğt. San. ve Tic. A.Ş.’nin de aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği anlaşılmıştır.

1. İş deneyim belgeleri yönünden yapılan incelemede;

            İhaleye esas idari şartnamede yer alan “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi uyarınca ihaleye 496.834,48.-TL bedel teklif eden Özel Fırat Yem. Eğt. San. ve Tic. A.Ş. tarafından en az 124.208,62.-TL bedel içeren iş deneyimini gösteren belge sunulması gerektiği tespitiyle beraber, Özel Fırat Yem. Eğt. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi ekinde sunmuş olduğu iş deneyim belgeleri incelendiğinde;

            Adı geçen isteklinin mesleki ve teknik yeterliğini tevsik etmek üzere 4 farklı iş deneyim belgesi sunduğu,

            Sunulan belgelerden üç tanesinin güncellenen tutarının ihalede istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’ini karşılamadığı görülerek, isteklinin bu belgeler ile ihalede istenilen mesleki yeterlik kriterini sağlamadığı,

            Dördüncü iş deneyim belgesinin ise, Sakarya Fen Lisesi Müdürlüğünce 05.10.2010 tarih ve 287/120 sayı ile düzenlenen 2010/3978 İKN’li hazır yemek alımı ihalesine ilişkin yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu belgede belge tutarının belirtilmediği, ilk sözleşme bedelinin 99.776,90.-TL; toplam sözleşme tutarının 106.321,14.-TL olarak belirlendiği, toplam sözleşme tutarının güncellenmesi sonucu bulunan 136.253,73.-TL’nin isteklinin mesleki yeterliğini tevsik etmek üzere sunması gereken asgari iş deneyim tutarını karşıladığı, ancak iş bitirme belgesinde yer alan toplam sözleşme tutarı ile belge tutarının aynı olamayabileceği hususu dikkate alındığında, söz konusu belgedeki bilgi eksikliğinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50 nci maddesi çerçevesinde ihale komisyonunca tamamlatılması ve güncellenmiş belge tutarının, adı geçen istekli tarafından teklif edilen tutarın % 25’ini karşıladığının görülmesi halinde sunulan iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilmesi ve adı geçen istekliden teklifine ilişkin aşırı üşük teklif açıklaması istenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

          Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinde yer alan;

          “İş bitirme belgelerine, son hakediş raporu veya varsa kesin hakediş raporundaki fiilen gerçekleştirilen işle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.

          Bu tutar;

          a) Götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa iş artışları dahil, hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden,

          b) Yabancı para cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, iş artışları dahil, işin sözleşme fiyatları ile gerçekleştirilen döviz cinsinden tutarı üzerinden,

          KDV hariç olarak belirlenir.” hükmüne istinaden, Sakarya Fen Lisesi Müdürlüğünce 05.10.2010 tarih ve 287/120 sayı ile düzenlenen 2010/3978 İKN’li hazır yemek alımı ihalesine ilişkin yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek, anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olacak şekilde; her türlü fiyat farkları ve KDV hariç olarak belirlenecek belge tutarının da belirtildiği yeni bir iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Sakarya Royal Yem. Gıda Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Özel Fırat Yem. Eğt. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifi ekinde sunmuş olduğu Sakarya Fen Lisesi Müdürlüğünce 05.10.2010 tarih ve 287/120 sayı ile düzenlenen iş bitirme belgesindeki bilgi eksikliğinin giderilmesi ve iş deneyim belge tutarının idari şartnamede aranan asgari yeterlik şartını karşıladığının görülmesi halinde Özel Fırat Yem. Eğt. San. ve Tic. A.Ş. de dahil olmak üzere Er Akkayalar Yemek ve Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Sakarya Elit Yemek Gıda Tem. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

1. Özel Fırat Yem. Eğt. San. ve Tic. A.Ş. adına Sakarya Fen Lisesi Müdürlüğünce 05.10.2010 tarih ve 287/120 sayı ile düzenlenerek verilen yüklenici iş bitirme belgesinin iptal edilerek, her türlü fiyat farkları ve KDV hariç olarak belirlenecek belge tutarının da belirtildiği yeni bir iş deneyim belgesi düzenlenmesini teminen konunun belgeyi düzenleyen Sakarya Fen Lisesi Müdürlüğüne bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun olmadığı, idarece sunulan açıklamaların yeterli kabul edilmesinin  mevzuata aykırı olduğu” iddiasına yer vermiştir.

İncelemeye konu ihale; Kuruluşta Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı ve Dağıtımı, Servis Hizmet Alımı işi olup,idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 600.824,18 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihaleye 7 isteklinin katıldığı, ihaleye teklif veren isteklilerin  aşırı düşük sorgulamaya tabi tutulduğu ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin 479.459,54 TL bedel karşılığında Sakarya Royal Yemek Gıda Ürnl. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ninüzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre aşırı düşük olmadığı, en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından,  idarece hiçbir isteklinin teklifine ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanması gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir.  Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.               

             Yukarıda açıklandığı üzere, incelemeye  konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul kararına katılmıyoruz.