Diyet aşçısı istihdamı ve yemek fabrikası anlaşması şartları rekabeti engelleyici olarak değerlendirilebilir mi (KİK)

Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 01.10.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Temizlik Hizmeti Alımı” işi ihalesine ilişkin olarak Mendika Gıda ve Yemek Paz. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 30.10.2007 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 03.12.2007 tarih ve 2007/UH.Z-3913 sayılı kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

Söz konusu kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Mendika Gıda ve Yemek Paz. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada Ankara 2 nci İdare Mahkemesinin 28.02.2008 tarih ve E:2008/37 sayılı kararı ile;

“Uyuşmazlığa konu olayda davalı idarece, mevzuata aykırı görülen hususlar ayrı ayrı başlıklar halinde değerlendirildiğinde;

a) “…şikâyete konu ihalede 25 firmanın ihale dokümanı satın aldığı, ancak yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı hususu da dikkate alındığında, İhale İlanının 4.3.2 maddesinin (b) bendi ile İdari Şartnamenin 7.3.2 maddesinin (b) bendinde yer alan düzenlemenin ihalede katılımı daraltıcı nitelikte olduğu ileri sürülmüş ise de, şartnamenin 7.3.2 maddesinin (b) bendinde sözü edilen, yemek fabrikası ile anlaşma yapılacağına dair yemek fabrikasına ait belgelerin ihale dosyasına sunulması şartının hizmetin aksamadan etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesine yönelik olduğu sonucuna varılmakla ihalede rekabeti ve katılımı engelleyici nitelikte görülmemiştir.

b) “…Ankara Valiliği Tarım İl Müdürlüğünce, ihaleyi yapan Hastane Başhekimliğine hitaben yazılan ve 22.11.2007 tarihinde 11054 sayıyla kayda alınan yazıda; Yemekhaneler ve yemek fabrikalarında, yılda en az iki kez yapılan resmi denetim dışında, firmaların istekleri doğrultusunda da denetim yapılabildiği açıklamasına yer verilmiş olduğundan, bu yoldaki davalı Kurum iddiasına itibar etmek olanaklı değildir.

c) “…ihale konusu işin, bir hastaneye ait “Malzeme Dâhil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Temizlik Hizmeti Alımı” işine ilişkin olduğu dikkate alındığında, ihale konusu işin gerektiğinde hastalara sunulacak olan diyet yemeklerini de kapsadığı, bu durumun ise bu sahada uzmanlık gerektiren bir organizasyon gerektirmesi karşısında, benzer işi “Kamu veya özel sektör sağlık kuruluşlarında ihale konusu iş olan malzeme dâhil yemek pişirme dağıtım ve sonrası temizlik hizmeti verilmesi işi” ile sınırlandırılmasında, mevzuata, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan uyuşmazlığa konu ihaleyle ilgili olarak davalı idarece; İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20/g maddesinde yer alan; Dokümana süresinde İtirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın, Kanun ve mevzuata uygun olup olmadığı kapsamında yapılan değerlendirme açısından durum irdelendiğinde;

a) “… Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesindeki anahtar teknik personele ilişkin düzenlemede, bu personelden, ilgili sahada T.C. Milli Eğitim Bakanlığınca verilmiş sertifika ve eğitim belgesi şartı konulmasını engelleyen bir kurala yer verilmemiştir. Yine Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII/M numaralı maddesinde, “Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlığı altında”… istenecek “anahtar teknik personel” ihale konusu iş ile ilgili olacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenecektir…” hükmüne yer verilmiş olup, bu konuda rekabeti engelleyici olmamak kaydıyla anahtar teknik personelin belirlenmesinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğunun kabulü mevzuat gereğidir.

Davalı idarece mevzuata aykırı bulunan hususlardan bir diğeri ise.. Kahvecioğlu Gıda İnş. Taah. Top. Tem. Paz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile Avira Gıda İnş. Araç Kiralama Taah.. A.Ş. tarafından sunulan teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üstünde olması, bu firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olarak gösterilmesinde 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesine ve anılan Tebliğ hükmüne uyarlık bulunmadığı, davalı idarece ileri sürülmekte ise de; bahse konu düzenleme, teklif fiyatlarının tümünün yaklaşık maliyetin üzerinde olması durumunu izah etmekte olup, uyuşmazlığa konu olayda ihale üstünde kalan davacı şirketin teklifi zaten yaklaşık maliyetin altındadır. Dolayısıyla Kahvecioğlu Gıda Ltd. Şti. ile Avira Gıda Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üstünde olması nedeniyle bu şirketlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, uyuşmazlığa konu ihale işlemleri ve ihale kararı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, hukuka, ilgili mevzuata ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, açıkça hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlemin uygulanmasının devamı halinde davacı açısından telafisi güç zararların doğmasına neden olabileceği” gerekçesi dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara 2. İdare Mahkemesinin 28.02.2008 tarih ve E:2008/37 sayılı “Yürütmenin durdurulması” niteliğindeki ara kararının uygulanmasını sağlamak üzere, Kamu İhale Kurulunun 31.03.2008 tarih ve 2008/MK-37 sayılı kararıyla;

“1- 03.12.2007 tarih ve 2007/UH.Z-3913 sayılı Kamu İhale Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına,“

Karar verilmiştir.

Ankara 2. İdare Mahkemesinin 12.06.2008 tarih E:2008/37, K:2008/1228 sayılı esasa ilişkin karar ile de; anılan mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından anılan mahkeme kararının bozulmasına ilişkin Danıştay nezdinde temyiz başvurusunda bulunulması üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 26.12.2011 tarih ve E:2008/8699, K:2011/6082 sayılı karar ile;

“Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesinin son fıkrasında; anahtar teknik personel olarak gösterilen personelin, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemeyeceği kuralına yer verilmiş, uyuşmazlık konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.3.2. maddesinde; isteklinin ihale konusu iş ile ilgili 2 diyet aşçısının istihdam edileceği belirtilmiş, aynı maddenin devamında ise 1 adet diyet aşçısı asgari yeterlik kriteri olarak, anahtar teknik personel arasında sayılmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait idari şartnamede anahtar teknik personel olarak gösterilen diyet aşçının aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemeyeceği açıkça belirtilmemiş ise de, teknik personel olarak gösterilen 2 adet diyet aşçıdan birinin aynı zamanda anahtar teknik personel olarak gösterilmesinin yukarıda anılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda anılan hükmüne aykırı şekilde düzenlenen idari şartname uyarınca yapılan ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık görülmediğinden, dava konusu işlemin iptal edilmesi yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu Ankara 2. İdare Mahkemesi’nce verilen 12.06.2008 tarih E:2008/37, K:2008/1228 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bozulmasına,…” karar verilmiştir. Anılan Danıştay kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 21.02.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre; Danıştay 13. Daire Başkanlığı tarafından verilen 26.12.2011 tarih ve E:2008/8699, K:2011/6082 sayılı kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

• Kamu İhale Kurulu’nun 31.03.2008 tarih ve 2008/MK-37 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.