Doğrudan Temin ile Yapılan Bina Cephesi Kiralama Hizmet Alımlarında Edimin İfasının Takip Edilmemesi (Sayıştay)

BULGU: Doğrudan Temin ile Yapılan Bina Cephesi Kiralama Hizmet Alımlarında Edimin İfasının Takip Edilmemesi

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir İlçe Belediyesi

Doğrudan temin ile yapılan bina cephesi kiralama – afiş asılması alımlarında edimin ifasının takip edilmediği, bir yıl devam etmesi gereken işin kısa sürede sonlandırıldığı ancak ödemenin tam olarak yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.”

Denilmektedir.

Konu ile ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “22.2. İhtiyacın gerçek veya tüzel tek kişiden temini” başlıklı 22.2’nci maddesinde;

“İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulamasında mal ve hizmet alımlarında, 4734 Sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu malın veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir. Ayrıca, bir taahhüt kapsamında; taahhüt konusu sözleşme veya şartnamede yer alan hükümler nedeniyle belli bir marka veya modelli malın alınmasının zorunlu olduğu hallerde, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a) bendinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.”

Düzenlemesi yer almakta aynı Genel Tebliğ’in 22.1.1. ve 22.1.1.5’inci maddelerinde;

“22.1.1. İdarelerin yapacakları bu alımlar için Kanunun uygulanmasına yönelik olmak üzere aşağıdaki hususların açıklanması gerekli görülmüştür.

22.1.1.5. Ayrıca, 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) bentleri kapsamında idarece yapılacak alımlarda kullanılmak üzere, “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” yer almaktadır (KİK022.0/M ve KİK021.0/H). Anılan form hazırlanırken formdaki dipnot belirlemelerine özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Buna göre alımın gerçek veya tüzel tek kişiden yapılma sebepleri ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde ortaya konacak, Kanunun 22 nci maddesinin anılan bentlerinde belirtilen hükümlerin uygulanabilir olmasını sağlayan sebepler detaylı olarak yazılacak, bunlara ilişkin belgeler de anılan forma eklenecektir. Diğer yandan mal alımlarıyla ilgili olarak; ihtiyacın niteliği, ihtiyaç konusu malın ayrıntılı teknik özellikleri ve ne amaçla kullanılacağı, anılan amacı en az aynı verimlilik, etkinlik ve fonksiyonellikle karşılayabilecek diğer ürünlerin-modellerin-markaların vb. bulunup bulunmadığının tespitinin yapılıp yapılmadığı ve bulunmuyorsa nedenleri, ihtiyaç konusu malı satan başka firmaların olup olmadığı gibi hususlara yer verilecektir.”

Denilmektedir.

Benzer hükümler 11/07/2023 tarihli ve 32245 no.lu Resmi Gazetede yayımlanarak 01/02/2024 tarihinde yürürlüğe giren “Doğrudan Temin Yöntemiyle Yapılacak Alımlara İlişkin Kamu İhale Tebliğ”inin 11, 12, 13 ve 14’üncü maddelerinde de yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun;

“Edimin ifasına fesat karıştırma” başlıklı 236’ıncı maddesinde;

“(1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:

İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.

İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.

Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.

Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.

Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.”

“Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257’nci maddesinde;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri beraber değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin (b) bendine göre ihtiyacın tek kaynaktan temin edilebilmesi için, ihtiyaç ile ilgili “Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması” olması gerekmektedir.

Yapılan incelemede; Belediye sınırları içerisinde bulunan Reklam Amaçlı Bina Cephe Kiralama İşleri’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesi (b) bendine (Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması) uygun olmadığı, çünkü aynı Belediye sınırları içerisinde Büyükşehir Belediyesi şirketi tarafından kiralanan duvarların da bulunduğu, reklamların tek firmaya değil bir kaç ayrı firmaya verildiği, ayrıca aynı reklamların yapılabileceği başka boş bina duvarlarının da mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Belli bir bina cephesine ait reklam yetkisinin bir firmada olması yapılacak reklam işinin “Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması” kapsamında değerlendirme imkanı vermemektedir. Bu nedenle ihtiyacın temininin 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesi (d) bendine (Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar) veya ihtiyacın parasal büyüklüğüne göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun diğer ihale usullerine göre yapılması gerektiği açıktır.

İdare Tarafından 2024 Yılı Içerisinde yapılan işler;

– 3843 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Coşu Apt. için yapılan 900.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3850 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Can Yapı Apt. için yapılan 900.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3251 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Şarhöyük Kutlu Apt. 2 için yapılan 1.020.000,00 TL tutarlı ademe,

– 3252 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Pamukçu Apt. için yapılan 900.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3852 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Ünlü Apt. için yapılan 660.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3855 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Şarhöyük Kutlu Apt. 1 için yapılan 660.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3869 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Önderkent Sitesi için yapılan 996.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3875 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Ömür Mevkii için yapılan 840.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3878 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Karagöz Apt. için yapılan 840.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3913 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Aydınlıkevler Apt. Batı Cephe için yapılan 780.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3915 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Birlik Apt. için yapılan 960.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 3917 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Aydınlıkevler Apt. Doğu Cephe için yapılan 780.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 4259 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Akkaş Apt. için yapılan 840.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 4260 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Kırçıllar Apt. Kuzey Cephe için yapılan 900.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 4261 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile İlahiyat Cami Karşısı için yapılan 840.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 4263 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Geçit Apt. için yapılan 1.020.000 TL tutarlı ödeme,

– 4264 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Seyman Apt. (Shell yanı) için yapılan 1.020.000,00 TL tutarlı ödeme,

– 4265 No.lu Ödeme Emri Belgesi ile Kırçıllar Apt. için yapılan 900.000,00 TL tutarlı ödeme,

Şeklinde olup toplamda 18 adettir.

Öte yandan, konu ile ilgili ödeme evrakına işin yapıldığına ilişkin belge olarak sadece “Muayene Kabul Teslim Tutanağı” eklendiği, bu tutanakta malın cinsi olarak “BİNA CEPHESİ KİRALAMA” yazildığı, ayrıca Formda standart olarak “Muayene Neticesi : Siparişe göre yapılan tetkik ve muayene neticesinde uygun görülmüştür.” Ibaresinin yer aldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu Muayene Kabul Teslim Tutanakları Şubat – Mart 2024 aylarında düzenlenmiş fatura tarihi ile aynı tarihi taşımaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki düzenlenmesi gereken belge Muayene Kabul Teslim Tutanağı değil Hizmet İfa Tutanağı olmalıydı. Ancak daha önemlisi, Tek Kaynak Formunda söz konusu kiralama hizmetinin 2024 yılı için yapıldığı belirtilmiş olduğundan, hizmetin 2024 yılı boyunca devam etmesi gerekirdi. Oysa ki, yapılan tespitlerde kiralanmış olan duvarların bir çoğunun Ekim 2024 ayı itibariyle boş olduğu ya da başka reklam afişlerinin bulunduğu veya kullanılmaz hale geldiği tutanak altına alınmıştır. Söz konusu afişlerin asıldığı tarihe ilişkin elimizde bir veri bulunmamakta ise de, afişlerde yer alan “MERAK ETME SEN” sloganı bir belediye başkan adayının sloganı olup, Ocak 2024 ayının sonlarına doğru kullanılmaya başlanmıştır. Bu nedenle de afişlerin 1 Ocak 2024 tarihinden sonraki tarihlerde asıldığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Kamu idaresi cevabında, belediye tarafından yapılan bina cephe kiralama hizmeti alımlarının (baskı, vinç kiralama, malzeme ve uygulama giderleri dahil) her bir duvarın farklı fiziki konumda, yüksek görünürlükte ve farklı mülkiyetlere ait tekil kullanım alanı niteliğinde olması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22/b maddesi kapsamında tek kaynaktan temin yöntemiyle gerçekleştirildiği, her bina cephesinin yalnızca ilgili mülk sahibi veya onun temsilcisi tarafından kiralanabilmesi nedeniyle bu alımların alternatifi olmayan bireysel hizmetler kapsamında değerlendirildiği ve hukuka uygun, teknik gerekçeye dayalı olarak yapıldığı, kiralanan cephelerde belediyeye ait çevreci, sosyal ve bilgilendirici nitelikteki hizmetlerin tanıtımına yönelik görsellerin yer aldığı, bu afişlerde herhangi bir aday, siyasi parti veya seçim kampanyasına ilişkin içerik bulunmadığı, kent estetiği, geri dönüşüm, yaşlı destek birimi, sosyal yardımlar ve çocuk gelişimi gibi kamu hizmetlerine dair duyuruların yer aldığı belirtilmiştir. Ayrıca, söz konusu görsellerin seçim süreciyle bağlantılı olmadığı, hizmetin ifa edildiği tarihlerin, içeriklerin ve duvar kullanım bilgilerine ilişkin belgelerin ve fotoğrafların mevcut olduğu, her bir cephe için düzenlenmiş adres, firma adı, kullanım süresi ve onay bilgilerini içeren evrakların denetim sırasında sunulduğu ve tüm bu işlemlerin şeffaflık ve kamu yararı ilkesi gözetilerek yürütüldüğü Kamu İdaresi cevabında ifade edilmiştir.

Kamu idaresi cevabında her ne kadar her bir bina cephesinin farklı mülkiyetlere ait, münhasır ve tekil kullanım alanları olduğu, bu nedenle alımların tek kaynak kapsamında doğrudan teminle yapıldığı, afişlerin içerik itibarıyla siyasi nitelik taşımadığı ve hizmetin ifa edildiğini gösteren belge ve görsellerin mevcut olduğu ifade etmiş olsa da, söz konusu hizmetin doğrudan temin yöntemiyle yapılmış olması, edimin takibi ve ifa kontrolü yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Hizmetin belirli bir süre devam etmesi taahhüt altına alınmışken, bu sürenin tamamlanmadan sona erdirilmesi durumunda, hizmetin eksik ifa edildiği kabul edilmelidir. Edimin sözleşmede belirtilen süreden daha kısa süreli gerçekleşmiş olması, fiilen sunulmayan hizmetin tam olarak verilmiş gibi kabul edilerek ödeme yapılmasını hukuken geçersiz kılmaktadır.

Cevapta hizmetin ifa edildiğine dair belge ve fotoğrafların bulunduğu belirtilmekle birlikte, bu belgelerin hizmetin kapsam ve süresini yeterli şekilde kanıtladığı anlaşılamamaktadır. Hizmetin kabulüne ilişkin düzenlenen belgelerin, işin tamamının sözleşmeye uygun olarak yerine getirildiğini gösterecek nitelikte ve objektif izleme sonuçlarına dayanması gerekir. Buna karşın, yalnızca muayene kabul tutanaklarının standart ifadelerle düzenlenmiş olması, hizmetin fiilen tamamlandığına dair güçlü ve denetlenebilir bir dayanak sunmamaktadır. Diğer yandan, cephe kiralama hizmetinin afişlerle birlikte Ocak 2024 sonrasında başladığı, ancak birçok cephede Ekim 2024 itibarıyla ya reklam bulunmadığı ya da başka afişlerin yer aldığı tespit edilmiştir. Bu durum, hizmetin sözleşme süresi boyunca sürdürülemediğini ve erken sonlandığını göstermektedir. Sözleşmede veya doğrudan temin doyasında hizmetin 2024 yılı boyunca devam edeceği belirtildiği durumda bunun aksine fiili durum ortaya çıkması halinde, hizmetin tamamı ifa edilmiş sayılarak ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil edecektir.

Sonuç olarak, doğrudan temin ile yapılması mümkün olmayan bu işlerin doğrudan temin ile yapılması, 2024 yılı boyunca devam etmesi gereken işin çok daha kısa süreli gerçekleşmiş olmasına karşın Mal Muayene Kabul Tutanağının işin eksiksiz yapıldığı şeklinde düzenlenmiş olması Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddelerine göre yaptırımı olan fiiller olup, yukarıda açıklanan tespitlere ilişkin İdare tarafından gerekli işlemlerin yapılması gerekmektedir.