Doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlar ihale usullerine tabi olmamakla birlikte, bu sözleşmeler Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi midir (KİK)

22.05.2008 tarih ve 08.11.36.0184/2008-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Mimar Oktay Uğurel İşitme Engelliler İlköğretim Okulu tarafından 27.02.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Temizlik Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Nazlılar Gıda Sanayi Toplu Temizlik Toplu Yemek Su Ürünleri A.Ş.’nin 17.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.04.2008 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin 17.04.2008 tarih ve 11160 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.04.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı olan firmanın sunduğu iş deneyim belgesinin, doğrudan temin kapsamında alınan bir hizmete ilişkin olduğu, belgenin düzenlenmesine esas teşkil eden sözleşmenin ve söz konusu iş deneyim belgesinin, anılan firmanın ihalelere katılımını sağlamak amacıyla anlaşmalı olarak düzenlendiği, sözleşme düzenlenmesi zorunlu olmayan bir hususta sözleşme düzenlenmişse, düzenlenen sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna uygun olması gerektiği, söz konusu sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna uygun düzenlenmediği, kesin teminat alınmaması, 10 uncu maddede yer alan kurallara uyulmaması gibi nedenlerle bir bağlayıcılığının bulunmadığı, komisyonca mevzuat gereği zorunlu hususların tamam olup olmadığı araştırılması gerektiği, bu firmanın ihalelere katılımını sağlamak amacıyla anlaşmalı ve usulsüz olarak düzenlenen belgeyi düzenleyenler hakkında gerekli işlemlerin yapılması gerektiği, belgenin düzenlenmesine esas teşkil eden sözleşmenin bedelinin 9.623,25 YTL olmasına rağmen belge tutarının 9.620,10 YTL olduğu ve okulların faaliyette bulunduğu dönemler de dikkate alındığında belgenin anlaşmalı düzenlendiğinin açık olduğu,

2- İhale üzerinde bırakılan isteklinin, teklif ettiği fiyata ihale konusu işi gerçekleştirebilmesinin mümkün olmadığı,

3- ihale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağının daha önce bir başka ihalede de yine aynı geçersiz iş deneyim belgesini sunduğu, söz konusu firmaların Ordu İl Milli Eğitim Müdürlüğünce yapılan 2007/202801 İKN’li ihaleye yine bu geçersiz ve yanıltıcı  belgelerle katılması üzerine bu ihaleyi yapan idarece haklarında yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatıldığı, ayrıca haklarında cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü çerçevesinde anılan firmaların inceleme konusu ihaleye de katılmamaları gerektiği, çünkü inceleme konusu ihaleyi yapan idarenin Ordu İl Milli Eğitim Müdürlüğü ile ilişkili olduğu, inceleme konusu ihale ile ilgili olmasa da, en az %70 oranında gerçekleşmemiş işler için iş deneyim belgesi düzenleyen, son olarak da doğrudan temin yoluyla alınan bir hizmete ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenleyen, bu şekilde anılan firmaların ihalelere katılımını sağlayan Ulubey Lisesi yetkilileri hakkında bugüne kadar bir işlem yapılmadığı, 2008/UH.Z-1139 ve 2008/UH.Z-1398 sayılı Kurul kararlarında, “belge tutarının sözleşme bedelinin %70’ini karşılamadığı görüldüğünden idarece söz konusu iş deneyim belgesinin düzenlendiği idareden işin ne kadarlık bölümünün bitirildiği sorulduktan sonra değerlendirme yapılması” şeklinde karar verildiği, buna rağmen, %70 oranını dahi sağlamayan iş deneyim belgesi üzerinden işlem yapıldığı,

4- Pilot ortağın, bir başka firmaya kiraladığı işyeri ile bu firmayı da ihalelere soktuğu, kendisinin de ayrıca ihalelere girdiği, bir başka ihaleye ilişkin olarak bu işlemi Kuruma şikayet ettikleri, anılan firmanın ihale tarihinden sonra söz konusu belgeyi feshettiği, kiralama işlemini 16.08.2007 tarihinde yaptıkları, sözleşmenin 31.01.2008 tarihinde feshedildiği, kiracı firmanın 31.01.2008 tarihine kadar yapılan bir çok ihaleye katılarak ihalelerin iptaline neden olduğu, pilot ortağın, bu defa iptal edilen sözleşmeden ayrı olarak yeni bir kira sözleşmesi daha yaptığı ve böylece ihalelere fesat karıştırdığı,

iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1- Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 14.3.1 inci maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az %50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %30 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi.

İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %70’ini diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az %10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, asgari iş deneyim tutarının %30’undan az olamaz.”

düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53 üncü maddesinde; “Bir sözleşme kapsamında 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara gerçekleştirilen veya yapımla ilgili hizmet işleri ile sınırlı olmak üzere denetlenen veya yönetilen  işler için iş deneyim belgeleri, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 54 üncü maddesinde de, iş deneyim belgelerinin, yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara taahhüt edilen işlerde tek sözleşme esas alınarak düzenleneceği belirtilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı tarafından, Ulubey Lisesi Müdürlüğü tarafından düzenlenen 01.02.2008 tarihli bir iş bitirme belgesi sunulmuştur. Söz konusu belgede, belgenin düzenlenmesine esas teşkil eden sözleşmenin bedeli “9.623,25 YTL”, belge tutarı da “9.620,10 YTL” olarak belirtilmiştir.

Anılan istekliye yazılan 02.04.2008 tarihli idare yazısında, söz konusu iş deneyim belgesine ilişkin sözleşme ile faturanın sunulması istenmiştir. İhale dosyasında bulunan ve anılan istekli tarafından idareye sunulduğu anlaşılan sözleşme ile faturanın tetkikinden; sözleşme tarihinin 31.12.2007, sözleşme bedelinin de 9.623,25 YTL olduğu, faturanın ise KDV hariç 9.620,10 YTL üzerinden düzenlendiği görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatında, doğrudan temin ile alınan hizmetlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceğine ilişkin herhangi bir hüküm ya da düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıda belirtilen düzenlemeler çerçevesinde, yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi mümkündür.

Ayrıca, ihale dosyasının tetkikinden; başvuru sahibinin, belgenin düzenlenmesine esas teşkil eden sözleşmenin ve söz konusu iş deneyim belgesinin anılan firmanın ihalelere katılımını sağlamak amacıyla anlaşmalı olarak düzenlendiği şeklindeki iddiasını destekleyecek herhangi bir belge ya da bilgiye rastlanmamıştır.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde; Kanunun amacının, Kamu İhale Kanununa göre yapılan “ihalelere” ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiştir. “Doğrudan temin” bir ihale usulü olmadığı için bu yöntemle gerçekleştirilen işlere ilişkin sözleşmeler anılan Kanuna tabi olmadığından, başvuru sahibinin, anılan firma tarafından sunulan iş deneyim belgesinin düzenlenmesine esas teşkil eden sözleşmenin de 4735 sayılı Kanuna uygun olması gerektiği şeklindeki iddiası yerinde bulunmamıştır.  

Ayrıca, sözleşme bedeli 9.623,25 YTL olmasına rağmen ödemeye ilişkin faturanın 9.620,10 YTL üzerinden düzenlenmiş olmasında, dolayısıyla belge tutarının 9.620,10 YTL olmasında da mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2- Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, “ihale konusu işin adı”, “Malzeme dahil yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası temizlik hizmetleri (Sabah, öğle akşam yemeği) işinin ifası”, “ihale konusu işin miktarı” ise, “59 öğrenci için 213 gün 12.567 sabah kahvaltısı, 12.567 öğle yemeği, 12.567 akşam yemeği, toplam 37.701 öğün yemek” olarak belirtilmiştir.

Başvuru sahibi, kahvaltı, öğle yemeği ve akşam yemeğinin her biri için 0,99 YTL birim fiyat teklif ederken, ihale üzerinde bırakılan istekli, kahvaltı için 0,47 YTL, öğle yemeği için 1,10 YTL, akşam yemeği için de 0,95 YTL birim fiyat teklif etmiştir.

İdare, 29.02.2008 tarihli yazıları ile, her iki istekliden de kalite ve hizmet sunumu açısından üç öğün yemeğin nasıl maliyetlendirileceğinin bildirilmesini istemiştir.

İhale komisyonu kararından; idarece yapılan değerlendirme neticesinde, her iki isteklinin de yapmış olduğu açıklamaların yeterli kabul edildiği anlaşılmış olup, idarece yapılan değerlendirme neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının uygun bulunması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

3- Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi, ihaleyi yapan idarenin Ordu İl Milli Eğitim Müdürlüğü ile ilgisi nedeniyle aynı idare sayılması ve dolayısıyla anılan firmaların inceleme konusu ihaleye iştirak ettirilmemesi gerektiğini iddia etmektedir.

Her ne kadar 2007/202801 İKN’li ihalede ihaleyi yapan idare tarafından alınan komisyon kararında Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri çerçevesinde işlem yapılacağı belirtilmiş ise de, Kurum kayıtlarının tetkikinden; ihale üzerinde bırakılan istekli ortak girişimin ortaklarının karar tarihi itibariyle yasaklılar listesinde kayıtlarına rastlanmamıştır. Ayrıca belirtilen İKN’li ihaleyi gerçekleştiren Ordu İl Milli Eğitim Müdürlüğüne konu ile ilgili olarak yazılan yazımıza verilen cevapta da, “Ceylan Veterinerlik Gıda Kırt. Nak. İnş. Mob. Hiz. İşl. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.” ve “Çuhadaroğlu Toplu Tem. Yemek Gıda Özel Güv. Toplu Taş. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.” hakkında herhangi bir yasaklama işlemi yapılmadığı belirtilmiştir.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında; “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” düzenlemesine yer verilmiş olup, başvuru sahibinin bu başlık altında yer verdiği iddialarının bir kısmı, inceleme konusu ihale haricinde başka ihalelerle ilgili olduğundan, bu iddiaların incelenmeksizin reddi gerekmektedir.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4- Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında; “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” düzenlemesine yer verilmiş olup, başvuru sahibinin bu başlık altında yer verdiği iddialar, inceleme konusu ihale haricinde başka ihalelerle ilgili olduğundan, bu iddiaların incelenmeksizin reddi gerekmektedir. Bu çerçevede; başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.