Ekonomik açıdan ikinci en avantajlı isteklinin sözleşmeye davet edilmeden ihalenin iptal edilmesi mevzuata uygun mudur (KİK)

Kağıthane Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğütarafından 13.09.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kağıthane İlçesi Kemerburgaz Caddesi Kültür Merkezi, İdari Bina, Zemin Altı Otopark ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi.” ihalesine ilişkin olarak Hisar İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin  02.07.2014  tarihinde idareye göndermiş olduğu yazıyla şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 11.07.2014 tarihli şikâyete cevap yazısında istekliye ihalenin iptal edildiğini bildirdiği anlaşılmış, başvuru sahibince 16.07.2014tarih ve 22751sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2197sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaması sebebiyle gerekli yaptırımların uygulanması gerektiği,

2) EKAP üzerinde ihalenin iptal edildiğine dair bilgi yer almadığı,

3) Ekonomik olarak ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenen firmalarına işi yapmayı isteyip istemediklerinin sorulmadığı,

4) 02.10.2013 tarihli ve 2013/MK-345 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının aradan 7 ay geçtikten sonra uygulandığı,

5) İhale sürecinin saydamlık ve eşit muamele ilkesinden yoksun olarak yönetildiği, ihale sürecini şeffaflık ilkesi çerçevesince yürütmeyen hukuki yaptırımları uygulamadan ihalenin iptaline karar veren ihale yetilisi ve ihale komisyonun suç işlediğiiddialarına yer verilmiştir.

          İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, başvuru konusu ihalenin adının “Kağıthane ilçesi Kemerburgaz caddesi kültür merkezi, idari bina, zemin altı otopark ve çevre düzenlemesi yapım işi”olduğu belirtilmiştir.

Kağıthane Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 13.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kağıthane İlçesi Kemerburgaz Caddesi Kültür Merkezi İdari Bina. Zemin Altı Otopark ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Hisar İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.II-4930 sayılı kararı ile “ Temelkon Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Farrin Yol Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ” karar verilmiştir.

Taşkınlar İnş. Taah. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 10.04.2013 tarihli, E:2013/144 sayılı kararında belirtilen gerekçelerle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Mahkemenin yürütmenin durdurulması kararı içeriğinde yer alan gerekçeler doğrultusunda 02.05.2013 tarihli ve 2013/MK-124 sayılı karar ile “
1 ) Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY. II-4930 sayılı kararının iptaline,
2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54 uncu maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenerek Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. teklifinin değerlendirmeye alınmasına” karar verilmiştir.

Bunun akabinde Ankara 16. İdare Mahkemesinin 10.04.2013 tarihli yürütmenin durdurulması kararına ilişkin olarak Kurum tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesine itirazda bulunulmuş olup, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 08.05.2013 tarihli ve Y.D. itiraz No:2013/2165 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Mahkemenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda 26.06.2013 tarihli ve 2013/MK-196 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulunun 02.05.2013 tarihli ve 2013/MK-124 sayılı kararının iptaline,
2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun‘un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenerek, Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ” karar verilmiştir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin söz konusu kararı sonrasında Ankara 16. idare Mahkemesinin 19.07.2013 tarih ve E:2013/144, K:2013/1256 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin anılan kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, kararda yer alan gerekçeler doğrultusunda 02.10.2013 tarihli ve 2013/MK-345 sayılı karar ile “ 1) Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 20I2/UY.II-4930 sayılı kararının iptaline,2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun ‘un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenerek Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. teklifinin değerlendirmeye alınmasına ” karar verilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 19.07.2013 tarih ve E:2013/144, K.2013/1256 sayılı kararına karşı Kurumca temyiz yoluna başvurulmuş, temyiz incelemesi üzerine Danıştay 13. Dairesince alınan 18.12.2013 tarih ve E:2013/3208, K:2013/3798 sayılı karar ile “…bozma nedenlerinden hiçbiri bulunmadığından davacının temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan mahkeme kararının onanmasına ” karar verilmiştir.

02.10.2013 tarihli ve 2013/MK-345 sayılı Kurul kararına istinaden idarece 07.11.2013 tarih ve 5208 sayılı yazı ile Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş.’ye Hisar İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin işten tasfiyesinin ardından kendileriyle sözleşme yapılacağının bildirildiği, 30.12.2013 tarih ve 6211 sayılı yazı ile Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş.’ye tekliflerinin geçerli olup olmadığının sorulduğu ve ilgili teminatın yatırılmasının istendiği, Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. tarafından idareye gönderilen cevabi yazıyla tekliflerinin geçerli olduğunun belirtildiği ve 03.03.2014 tarihine kadar geçerli olan geçici teminat mektubunun sunulduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Danıştay kararı sonrasında 12.05.2014 tarihinde tekrar bir ihale komisyon kararı alınarak ihalenin Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve isteklilere bildirim yapıldığı ancak 03.03.2014 tarihinde geçici teminat mektubunun süresi dolan Taşkınlar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş.nin teklifini yenilemediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…

…Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında; “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…

…İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almaktadır.

Kuruma gönderilen bilgi ve belgelerden, idarenin iptal kararından önce idareye ihaleye teklif veren bir başka istekli tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu dolayısıyla başvuruya konu iptal işlemi ile ilgili olarak Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunduğu, ayrıca incelemenin iptal gerekçeleri ile sınırlı yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalenin 30.05.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği iptal gerekçelerinde ise İSKİ’ye ait 1200 çaplı ve 1600 çaplı isale hatlarının deplasesi yapılmaya başlandığı, bu deplaseden kaynaklanan yeni alan kazanıldığı, bu alanın mevcut projeye katılması ile eski proje revize edilip yeni bir proje yapılacağı hususlarına yer verildiği tespit edilmiştir

Başvuru sahibi isteklinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaması sebebiyle gerekli yaptırımların uygulanması gerektiği, EKAP üzerinde ihalenin iptal edildiğine dair bilgi yer almadığı, 02.10.2013 tarihli ve 2013/MK-345 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının aradan 7 ay geçtikten sonra uygulandığı, İhale sürecinin saydamlık ve eşit muamele ilkesinden yoksun olarak yönetildiği, ihale sürecinin şeffaflık ilkesi çerçevesince yürütmeyen hukuki yaptırımları uygulamadan ihalenin iptaline karar veren ihale yetilisi ve ihale komisyonun suç işlediği yönündeki iddialarının iptal gerekçesine yönelik olmadığı anlaşıldığından incelemeye konu edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Aktarılan hüküm gereğince ekonomik açıdan ikinci en avantajlı istekli ile sözleşmenin imzalanabilmesi ihale yetkilisinin uygun görmesi halinde mümkündür. İhale yetkilisince ekonomik açıdan ikinci en avantajlı isteklinin sözleşmeye davet edilmeden ihalenin iptal edilmiş olmasının idare takdirinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.