Eşit muamele ilkesinin ihlali tespit edilmesine rağmen düzeltici işlem yapılmaması hukuka uygun mudur (KİK)

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) tarafından yapılan 2020/333530 ihale kayıt numaralı “36 Ay Süreli 27 Kısım Halinde Toplam 585 Sürücü ile 614 Adet Muhtelif Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Beşbeş Tur Turz. Taş. Petrol Ürün. İnş. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.II-136 sayılı karar ile “1-4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2-Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine” karar verilmiştir.

Davacı Beşbeş Tur Turz. Taş. Petrol Ürün. İnş. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 05.05.2021 sayılı ve E: 2021/338, K: 2021/1023 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.09.2021 tarihli ve E:2021/3862, K:2021/2904 sayılı kararında “…Aktarılan kurallara göre 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurul’un görevleri arasında sayıldığı, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurulca; ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verileceği anlaşılmaktadır. Davacının itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca yapılan incelemede, davacı tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye yönelik olarak ileri sürülen iddialar yerinde bulunmamış ancak eşit muamele ilkesi kapsamında yapılan değerlendirmede ihaleye katılan iki istekli bakımından başvuru yerinde bulunarak söz konusu iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekle birlikte ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi açısından herhangi bir değişiklik olmaması sebebiyle düzeltici işlem belirlenmeyerek itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Bu durumda, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine karar verileceği dikkate alındığından, dava konusu Kurul kararında eşit muamele ilkesi kapsamında yapılan değerlendirmede, ihaleye katılan iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde tespitte bulunulmasına rağmen sonuç olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı tarafından bahsedilen Anayasa Mahkemesi’nin 15/01/2020 tarih ve 2017/37300 sayılı kararıyla, Kurul’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesine rağmen başvuru bedelinin iade edilmemesi üzerine Kurul’a yapılan başvuruyla başvuru bedelinin iadesi talebinin reddi üzerine açılan davanın reddine karar verilmesi üzerine mülkiyet hakkının ihlâl edildiği iddiasıyla yapılan başvuruda, Kurul’un düzeltici işlem belirlenmesine karar vermesinin nedeninin ihaleyi gerçekleştiren idarenin hukuka aykırı işlemi olduğu, başvurucunun idarenin hukuka aykırı işleminin tespitini sağlayabilmek adına 6.381,00-TL itirazen şikâyet başvuru bedeli yatırmak durumunda kaldığı, başvuru bedeli alınmasının amacının yersiz başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini sağlamak olduğu, başvuru bedeli alınmasının kamu yararı amacına dayanmakla birlikte haklı çıktıktan sonra bedelin iade edilmemesi şeklinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucu aleyhine aşırı bir külfet yüklememesi gerektiği, başvurucunun mevzuatta öngörülen idari yolları tüketmeden dava açamadığı, hâlbuki doğrudan dava açılabilseydi itirazen şikâyet başvuru bedeli ödemeyecek, davasında haklı çıkması durumunda ise yargılama giderlerinin karşı tarafa yüklenecek olduğu, diğer taraftan itirazen şikâyet başvuru bedelinin idari yargıda dava açma masraflarıyla karşılaştırıldığında çok yüksek olduğu, ihaleye katılan isteklilerin hukuka aykırı bir durumla karşılaştıklarında haklı çıksalar dahi başvuru bedelinin kendilerine iade edilmeyeceğini bilmelerinin bu yola başvurmalarını engelleyebildiği, başvurucunun haklı çıkmasına rağmen başvuru bedelinin iade edilmemesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucunun menfaatlerinin dikkate alınmaması nedeniyle ölçüsüz olduğu, başvuru bedelini doğrudan yatırdığı Kurul’dan almak yerine ayrı bir dava açmaya zorlanmasının başvurucu aleyhine aşırı bir külfet yüklediği, zira söz konusu bedelin kolaylıkla idari süreç içinde ilgili idareye rücu edilebileceği, külfetin başvurucuya yükletilmesinin ise mülkiyet hakkının usul güvencelerine de uygun düşmediği, başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklediği gerekçesiyle kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna varılarak mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine karar verilmiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.II-136 sayılı kararının “…Sonuç olarak, iddia konusu 21’inci kısımda Giray Turz. Pet. Ürün. Paz. ve Tic. Ltd. Şti. ile Aztekin Taş. Gıda Pet. Ürün. İnş. ve Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekle birlikte söz konusu kısımda ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi açısından herhangi bir değişiklik olmaması sebebiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerekmektedir…

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine…” kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Giray Turz. Pet. Ürün. Paz. ve Tic. Ltd. Şti. ve Aztekin Taş. Gıda Pet. Ürün. İnş. ve Tem. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3) Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibi Beşbeş Tur Turz. Taş. Petrol Ürün. İnş. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yatırılan itirazen şikâyet başvuru bedelinin tamamının başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.