Eşit teklifler durumunda yürütmeyi durdurma kararı ihale dokümanının geçerliliğini nasıl etkiler (KİK)

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılan 2015/14533 ihale kayıt numaralı “Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlığına Bağlı Tüm Birimlerin Korunması ve Güvenliğin Sağlanması İşi İçin Güvenlik Personeli Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Has Özel Güvenlik Dan. Eğt. Alarm Cih. ve Sis. Tic. Ltd. Şti. – Ulusoy Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurul tarafından alınan 18.05.2016 tarihli ve 2016/UH.II-1339 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Has Özel Güvenlik Dan. Eğt. Alarm Cih. ve Sis. Tic. Ltd. Şti. – Ulusoy Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 15.02.2017 tarihli E: 2016/2893, K: 2017/496 sayılı kararında davanın reddine karar verilmiştir.

Yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2023 tarih ve E: 2017/1879, K: 2023/4010 sayılı kararında “HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

a) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, davacıların (I)/a ve (I)/b iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

b) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan (II). iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

4734 sayılı Kanunun 55. maddesinin gerekçesinde, “Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanındaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlâli doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulmayacağı öngörülmektedir,” açıklamalarına yer verilmiştir

Aktarılan mevzuat hükümlerinin 55. maddenin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının İlk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılamayacağı, ihalenin mevcut dokümanlar çerçevesinde yürütülmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanının yayınlandığı 23/02/2015 tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinde yer alan kurallar uyarınca, dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 35.2. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulacağı düzenlenmiştir.

Ancak Yönetmeliğin anılan maddesinin (a), (b) ve (ç) bentlerinin Dairemizin 11/03/2015 tarih ve E2014/3010 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak, ihale süreci devam ederken, 28/07/2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış olup, anılan Yönetmelik’in 1’inci maddesi ile değiştirilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğimin 63. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla fiyat dışı unsurlar dikkate alınmak suretiyle yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirleneceği, ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulacağı kuralı getirilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. Maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile 3. fıkrasının yürütmesi Dairemizin 11/03/2015 tarih ve E:2014/3051 sayılı kararıyla durdurulmuş ise de İdari Şartname’nin 35.2. maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması hâlinde, ilan tarihinde yürürlükteki hâliyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulacağı kuralına yer verildiğinden ve isteklilerce tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği, kesinleşen ihale dokümanına göre ihale sürecinin yürütülmesi gerektiği de açık olduğundan, sonraki aşamadaki yürütmeyi durdurma kararı nedeniyle dokümanın dayanaksız kaldığından ve değiştirilen Yönetmelik kuralının derhal uygulanması gerektiğinden söz edilemeyecektir.

Bu itibarla, dava konusu ihalenin kesinleşen ihale dokümanına göre gerçekleştirileceği ve eşit teklifler çıkması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin dokümanda öngörülen

kriterler çerçevesinde belirleneceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının (II). iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk, temyize konu Mahkeme kararının bu iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır” gerekçesiyle Mahkeme kararının kısmen onanmasına, kısmen bozulmasına, bozulan kısım yönünde dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 18.05.2016 tarihli ve 2016/UH.II-1339 sayılı kararının, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, teklif değerlendirme sürecinin kesinleşen ihale dokümanına göre gerçekleştirilmesi ve eşit teklifler çıkması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin dokümanda öngörülen kriterler çerçevesinde belirlenmesi gerektiği hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.