Eski ünvanla ihaleye girilmesi, ihaleden elenme nedeni olur mu (KİK)

29.12.2009 tarih ve II.M.26.36.0167/2009-48E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Daire Başkanlığı tarafından 08.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çatalağzı Term. Sant. İşl. Md. 35.000.000 K (35.000 Ton) 5 Nolu Fuel Oil Nakliye Dahil Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak TP Petrol Dağıtım A.Ş.’nin 25.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.12.2009 tarih ve 24474 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihaleye ait teklif dosyasında sunduğu belgelerde şirketin yeni nev’i “A.Ş.” yerine eski nev’i olan “Limited Şirket” ibaresinin kullanılması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, şirketin nev’i değişikliğinin 21.07.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanmadan önce 20.07.2009 tarihinde idareye bildirildiği, firmalarının sadece nev’i değişikliğinden dolayı değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında sermaye şirketlerinin tür değiştirme işlemlerinin tamamlanmasına dair herhangi bir süre sınırı konulmadığı ve şirket tüzel kişiliğinde herhangi bir değişiklik olmadığı gibi “Nev’i Değiştirme” başlıklı 152 nci maddesi ve 38 inci maddesine aykırılık teşkil etmediğini ve bu hususla ilgili Kamu İhale Kurulunun Kararları yönünde hiçbir emsal kararı bulunmadığı, kesinleşen ihale kararının hakkaniyet ve hukuk kurallarına uygun olarak düzeltilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibine bildirilen kesinleşen ihale kararında; “Firmanızın teklif ve teklif dosyası incelenmesi neticesinde; idari şartnamenin 7.2. maddesine istinaden sunmuş olduğunuz Ticaret Sicil Gazetesinde firmanızın nev’i değişikliğinin 16.07.2009 tarihinde tescil ettirilerek “Anonim Şirket” olduğu ve buna ilişkin nev’i değişikliği 21.07.2009 tarih ve 7358 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığı tespit edilmiştir.

Firmanız 20.08.2009 tarihinde şartnamenin alımında, 07.09.2009 tarihli taahhüt dilekçesinde, idari şartnamenin 7.1.2. maddesine göre istenilen imza sirkülerinde, 7.2.c) ve ç) maddesinde istenilen birim fiyat teklif mektubu, cetveli ve geçici teminat mektubunda, 7.4.1 Ekonomik mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler başlıklı maddesinde istenilen banka referans mektubunda şirketinizin nev’ini değiştirmeden önceki nev’i olan “LTD.ŞTİ.” ni kullanarak teklif dosyanızı sunmuş bulunmaktasınız.

Oysa ki; Türk Ticaret Kanunu’nun “Tescilin Üçüncü Şahıslara Tesiri” başlığı altında düzenlenen 38. Maddesindeki; “Ticaret sicil kayıtları nerede bulunursa bulunsunlar, üçüncü şahıslar hakkında, kaydın gazete ile ilan edildiği; ilanın tamamı aynı nüshada yayımlanmamış ise, son kısmının yayınlandığı günü takibeden iş gününden itibaren hüküm ifade eder. Bu günler, kaydın ilanı tarihinden itibaren işlemeye başlayacak olan müddetlere de başlangıç olur. Bir hususun tescil ile beraber derhal üçüncü şahıslar hakkında hüküm ifade edeceğine veya müddetlerin derhal işleyeceğine dair hususi hükümler mahfuzdur.” ve 41. maddesindeki; “Her tacir, ticari işletmesine mütaallik muameleleri ticaret unvanıyla yapmaya ve işletmesiyle ilgili senet ve sair evrakı bu unvan altında imzalamaya mecburdur.” hükmüne, ve her şeyden önemlisi “Tacir Olmanın Hükümleri” başlığı altında düzenlenen 20. maddesindeki: “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır.” hükmüne,

İdari şartnamenin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 23. maddesinde; “23.1. Teklif mektupları, ekteki form örneğine uygun şekilde yazılı ve imzalı olarak sunulur.

23.2. Teklif mektubunda;

a) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi,

b) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması,

c) Kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması,

ç) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin ise vergi kimlik numarasının belirtilmesi,

d) Teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.” hükmüne,

Ayrıca Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve Teklif Mektuplarının Şekli” başlığı altında düzenlenen 52. Maddesindeki: “Başvuru ve teklif mektupları, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır…

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.”hükmüne aykırı olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle idari şartnamenin 31.5. maddesi gereği firmanızın değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin sunmuş olduğu teklif zarfı ve teklif mektubunda, ihaleye teklif veren tüzel kişiliğin TP Petrol Dağıtım Limited Şirketi olduğu, diğer taraftan sunulan Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan alınmış olan belgede anılan şirketin 16.07.2009 tarihinde yapılan nev’i değişikliği ile yeni ünvanının TP Petrol Dağıtım Anonim Şirketi olduğu anlaşılmış, bu durumun 21.07.2009 tarih ve 7358 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığı görülmüştür.

Türk Ticaret Kanunun 152 nci maddesinde; “Bir ticaret şirketinin nevinin diğer bir ticaret şirketi nevine çevrilmesi kanunda aksine hüküm olmadıkça, yeni nev’e ait kuruluş merasimine tabidir; Böylece yeni nev’e çevrilen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü yer almaktadır.

Türk Ticaret Kanunun 152 nci maddesi uyarınca; yeni kurulan şirketin eskisinin devamı olduğu, bu sebeple limited şirketin bütün aktif ve pasifinin, mal varlığının, bütün hak ve vecibelerinin, taahhütlerinin yeni şirkete başkaca bir işleme ihtiyaç kalmaksızın devrolduğu, aynı ticaret sicil kaydını da devam ettirecek şirketin faaliyetine ara vermeksizin devam edeceği açıktır.

Başvuru sahibinin sunmuş olduğu TP Petrol Dağıtım Anonim Şirketi’ne ait Ticaret Sicil Gazetesinin “Şirketin Temsil ve İlzamı” başlıklı 14 üncü maddesinin son fıkrasında; “Şirket tarafından imzalanacak belge ve sözleşmelerin geçerli olması, bunların şirket unvanı altında ve şirket adına imzaya yetkili şahıslarca imza edilmesine bağlıdır.” açıklaması yer almaktadır.

TP Petrol Dağıtım Anonim Şirketi’nin, TP Petrol Dağıtım Limited Şirketi’nin devamı olduğu, ancak limited şirketin artık ticari bir unvanı olmadığından, anonim şirket unvanı ile faaliyetine devam edecek, bu nedenle, şirket tarafından imzalanan belge ve sözleşmeler, anonim şirket adına imzaya yetkili şahıslarca imza edilmesi halinde geçerli olacaktır.

Ayrıca, sunulan teklif mektubu ve eki cetvelin limited şirket tarafından yetkilendirilen şahıslar tarafından imzalandığı, bu kişilerin anonim şirket yönetim kurulu tarafından yetkilendirildiğine ilişkin belgelerin, başvuru sahibi tarafından teklifi ile birlikte sunulmadığı tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“İhalelerde aday veya isteklilerden;

a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sanatkârlar odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

istenilmesi zorunludur.”

Anılan Yönetmeliğin “Başvuru ve Teklif Mektuplarının Şekli” başlıklı 52 nci maddesinde;

“Başvuru ve teklif mektupları, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır…

Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

…….

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

……..

Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükümleri yer almaktadır.

Bu nedenle, ihaleye teklif veren TP Petrol Dağıtım Limited Şirketi’nin ihale tarihi itibarıyla artık böyle bir ticari unvanının olmadığı anlaşıldığından, TP Petrol Dağıtım Limited Şirketi unvanı ile ihaleye teklif veremeyeceği ve sunulan belgelerin de TP Petrol Dağıtım Anonim Şirketi tarafından yetkilendirilmiş şahıslar tarafından imzalanmış olması gerektiğinden, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında anılan mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, incelenen ihalede tek geçerli teklif sahibi isteklinin olduğu ve bu istekli tarafından teklif edilen tutarın 36.459.150,00 TL, ihale tarihi itibarıyla güncellenen yaklaşık maliyet tutarının 37.082.500,00 TL olduğu görülmüştür.

Sonuç olarak, geçerli teklif sayısı ve teklif edilen tutar yaklaşık maliyete göre değerlendirildiğinde, incelenen ihalede rekabet şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.