Fiilen yapılan iş tutarının sözleşme tutarını aşması halinde, iş deneyim tutarının sözleşme bedeli mi yoksa fiilen yapılan iş bedeli olarak mu düzenleneceği (KİK)

Nevşehir Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığıtarafından 28.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “1. Kısım Merkezi Araştırma Laboratuvarı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Aydın İnş. Elek. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.- Emir Şurdum Ortak Girişimi’nin 22.06.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.07.2012 tarih ve 24200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/2599 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: iş ortaklığının pilot ortağı olan Aydın İnş. Elk. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesinin uygun bulunmayarak teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin iş deneyim belgelerini düzenleme yetkisinin düzenlendiği 43 üncü maddesinde, özel sektöre taahhüt edilen belediye sınırları veya mücavir alan içindeki işlere ait iş deneyim belgelerinin ilgili belediye tarafından düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan Yönetmeliğin 45 inci maddesinde, özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerin iş deneyim belgesi düzenlenmesi amacıyla ilgili merciye yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleriyle başvuracakları belirtilmiş, geçici 4’üncü maddesinde ise 01.01.2003 tarihinden önce sözleşmeye bağıtlanan işlerde sözleşmenin noter onaylı olması şartının aranmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan anılan Yönetmeliğin 46 ncı maddesinde, özel sektöre yüklenilen işlerde iş deneyim tutarının, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması kaydıyla fiilen yapılan iş tutarı olduğu hükmüne yer verilmiş, ancak bu durum sözleşmede yazılı bedelin aşılmaması şartına bağlanmıştır.

Yapılan incelemede; başvuru sahibinin pilot ortağı olan Aydın İnş. Elek. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesinin özel sektöre yüklenilen bir işe ait olduğu görülmüştür. İdare tarafından belgeyi düzenleyen Talas Belediye Başkanlığından söz konusu belgeye dayanak teşkil eden belgeler istenmiş, bu kapsamda Talas Belediye Başkanlığınca iş deneyim belgesi, iş deneyim belgesine ilişkin Aydın İnş. Elek. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile S.S. Aydınkent Konut Yapı Kooperatifi arasında 1995 yılında imzalanan sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünce onaylanmış iş yeri bildirgesi ve sözleşmeye ilişkin SMMM onaylı fatura örnekleri gönderilmiştir.

İhale komisyonunca söz konusu belgeler değerlendirilerek;

1) Belge üzerinde iş sahibi olarak Mustafa Aydın adının belirtildiği, sözleşmenin ise S.S. Aydınkent Konut Yapı Kooperatifi ile imzalandığı, yapı ruhsatı ve yapı kullanım izin belgesinde yapı sahibinin Mustafa Aydın, yapım müteahhidinin ise Aydın İnş. Ltd. Şti. olduğu, Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği çerçevesinde, yapı ruhsatında ve yapı kullanım izin belgesinde, yapı sahibi olarak S.S. Aydınkent Konut Yapı Kooperatifi’nin gösterilmesi kanaatinin oluştuğu, ayrıca Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesinde yapılan incelemede, gazete detayı görüntülenememekle birlikte ilgili kooperatife ait ilk kaydın 18.08.1998 tarihinde gerçekleştiğinin görüldüğü,

2) İş deneyim belgesinde gerçekleştirilen iş tutarının sözleşme bedeli olan 88.260.000.000 TL olarak belirtildiği ancak fatura tutarının 193.283.768.677 TL olduğu, bu iki tutar arasında uyumsuzluk bulunduğu,

3) İş deneyim belgesinde belgenin 1995 yılı birim fiyatlarına göre hazırlandığı belirtilmekle birlikte 1995 birim fiyatları kullanılarak düzenlenen yapı ruhsatlarındaki toplam tutar ile iş deneyim belgesi toplam tutarının farklı olduğu,

Gerekçeleriyle, belgenin istenilen şekil şartlarını taşımadığı ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmış ve teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iş deneyim belgesi iş sahibi Mustafa Aydın’a 1995 birim fiyatlarına göre 88.260.000.000 TL fiyat karşılığında Talas İlçesi Kiçiköy Mahallesi 83 pafta, 434 ada ve 7-8-9’uncu parsellerde, betonarme karkas yapı tekniği ile yapılan binalara ilişkin olarak, Talas Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmiştir. Belgeyi düzenleyen idare tarafından gönderilen yapı ruhsatları ve yapı kullanım izin belgelerindeki bilgiler ile iş deneyim belgesindeki bilgiler karşılaştırıldığında, belgelerin birbiriyle uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. İş deneyim belgesinin dayanağı olan ve başvuru sahibinin yüklenici olduğu sözleşmede ise, işveren olarak Mustafa Aydın değil, S.S. Aydınkent Konut Yapı Kooperatifi zikredilmiştir. Diğer taraftan sözleşmede işin konusunun, “işverenin Mustafa Aydın’dan kat karşılığı almış olduğu arsada yapılacak 120 dairelik inşaat yapım işi” olarak tanımlandığı ve işin yapılacağı yerin iş deneyim belgesinde belirtilen arsa ile aynı olduğu,  yapı ruhsatına ilişkin başvuruların yüklenici ya da işveren tarafından yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye ise yer verilmediği görülmüştür. Bu çerçevede, söz konusu iş deneyim belgesindeki iş sahibi ile belgenin dayanağı olan sözleşmedeki işverenin adları aynı olmamakla birlikte, sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanım izin belgesi ve iş deneyim belgesindeki bilgilerin birbirini doğruladığı, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak yapıldığı anlaşılmıştır. Kaldı ki Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 11.03.1993 tarihli ve E. 1992/3285, K. 1993/1196 sayılı kararında, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa inşaat ruhsatının alınmasının arsa sahibine ait olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, sözleşmede buna ilişkin bir düzenleme de bulunmadığından, gerek yapı ruhsatı ve yapı kullanım izin belgesinde, gerekse bu belgelere uygun olarak düzenlenen iş deneyim belgesinde, iş sahibi olarak, aynı zamanda arsa sahibi olan Mustafa Aydın’ın adının yazılmış olması da, anılan Yargıtay kararına uygun olarak, yapı ruhsatı ve yapı kullanım izin belgesi başvurularının arsa sahibi tarafından yapıldığını göstermektedir. 

Diğer taraftan, S.S. Aydınkent Konut Yapı Kooperatifi’nin ticaret sicili kaydı, Kayseri Ticaret Sicili Memurluğu’ndan istenen belgeler doğrultusunda incelendiğinde, 04.01.1994 tarihli ve 3440 sayılı gazete nüshasına göre, tüzel kişiliğin 15.12.1993 tarihinde tescil edildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, ihale komisyonu tarafından iş deneyim belgesinde iş sahibi olarak gösterilen kişi ile belgenin dayanağı olan sözleşmede işveren olan kişinin aynı olmadığı, ayrıca sözleşme de işveren olan tüzel kişiliğin sözleşme tarihi itibariyle tescil edildiğine ilişkin ticaret sicil gazetesine ulaşılamadığı gerekçeleriyle iş deneyim belgesinin geçersiz sayılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesinin tutarı sözleşme bedeli ile aynı olmakla birlikte, faturaların toplamının iş deneyim belgesi tutarından fazla olması durumunun, tutarlar arasında uyumsuzluk bulunduğu şeklinde değerlendirilmesine imkan bulunmamaktadır. Zira iş deneyim belgesinin dayanağı olan belgelerde, söz konusu işte iş eksilişi bulunduğuna ilişkin bir bilgi bulunmadığı gibi, sözleşmeye göre ödemeler iş programına uygun olarak ve yapıldığı yılın birim fiyatları baz alınarak ödeneceğinden, sözleşme bedeli ile ödenen bedeli gösteren fatura tutarlarının aynı olması da beklenemez. Yönetmeliğin anılan 46’ncı maddesine göre, fiilen yapılan iş tutarının sözleşme tutarını aşması halinde, iş deneyim tutarının sözleşme bedeli olarak belirlenmesi gerektiğinden, düzenlenen iş deneyim belgesinde tutarın sözleşme bedeliyle aynı belirlenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, fatura tutarları ile sözleşme bedelinin uyumsuz olduğu gerekçesiyle iş deneyim belgesinin geçersiz kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Yapı ruhsatlarında, yapılması öngörülen yapının 1 m²’sinin maliyeti, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından her yıl yayımlanan, 16/7/1985 tarihli ve 85/9707 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren “Mimarlık ve Mühendislik Hizmetleri Şartnamesi”nin 3.2 maddesi gereğince mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesabında kullanılmak üzere yayımlanan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ ile belirlenen ilgili yapı sınıflarına ait m² fiyatları esas alınarak hesaplanmaktadır. Sözleşmede esas alınan birim fiyatlar ise, aynı bakanlığa bağlı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı tarafından her yıl belirlenmekte olan inşaat ve tesisat analiz ve birim fiyatlarıdır. Başka bir deyişle, söz konusu iki fiyat birbirinden farklı olup, yapı ruhsatındaki toplam yapı maliyeti ile sözleşmedeki fiyatların aynı olması mümkün değildir. Bu nedenle, iş deneyim belgesi tutarı ile yapı ruhsatındaki toplam inşaat maliyeti tutarının farklı olması nedeniyle iş deneyim belgesinin geçersiz sayılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi Aydın İnş. Elek. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.-  Emir Şurdum Ortak Girişimi’nin pilot ortağının iş deneyim belgesinin idarece geçersiz sayılmasına ilişkin gerekçelerin yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.