|
ÖZET: Gayri ayni hak tesisi yoluyla gerçekleştirilen ihalelerde, 2024 yılı Sayıştay denetim raporları çerçevesinde mevzuata aykırılıklar tespit edilmiştir. İki ihalede, sözleşmelerde kira bedellerinin güncellenmemesi ve imar planında spor ve rekreasyon alanı olarak belirlenen parsellerin ticari alana dönüştürülmesi gibi sorunlar ortaya çıkmıştır. İhalelere ilişkin yapılan incelemelerde, avan projelerin idare tarafından temin edilmediği, uygulama projelerinin ise avan projeyi hazırlayan firmaya yaptırılmasına dair hükümlerin yer aldığı görülmüştür. Ayrıca, imar durumunda belirtilen alanların emsalin üzerinde yapılaşması da dikkat çekmektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ilgili maddeleri gereğince, ihale dokümanlarının hazırlanması ve şartnamelerin belirlenmesi idarelerin sorumluluğundadır. Ancak, yapılan incelemelerde idarenin bu yükümlülükleri yerine getirmediği ve sözleşme şartlarının hukuka aykırı olduğu tespit edilmiştir. İhalelerde, üst kullanım bedelinin inşaat süresi sonunda başlatılması ve kira bedelinin güncellenmemesi gibi durumlar da mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Sonuç olarak, gayri ayni hak tesisi yoluyla gerçekleştirilen bu ihalelerdeki mevzuata aykırılıklar, hem kamu kaynaklarının etkin kullanımı açısından hem de hukukun üstünlüğü açısından önemli sorunlar yaratmaktadır. İdarenin bu konulardaki eksikliklerini gidermesi ve mevzuata uygun hareket etmesi gerekmektedir. |
BULGU: Gayri Ayni Hak Tesisi Yoluyla Gerçekleştirilen İhalelerde Mevzuata Aykırılıkların Bulunması
2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir İlçe Belediyesi
Gayri ayni hak tesisi yolu ile gerçekleştirilen iki ihalede; sözleşmelerinde yapım süresi sonunda İdareye ödemesi başlayacak olan kira bedellerinin güncellenmediği, imar planında spor ve rekreasyon alanı gözüken parselin emsal üstünde yapılaşarak ticari alana dönüştürüldüğü tespit edilmiştir.
Gayri ayni hak tesisi yolu ile 2023 yılında gerçekleştirilen iki ihaleye ait ihale dokümanı ile avan ve uygulama projelerinin incelenmesi sonucunda;
A. İmar Planında rekreasyon ve spor alanına çok amaçlı salon, engelsiz yaşam merkezi, 3 adet ticari ünite, buz pateni alanı, 273 araçlık otopark; rekreasyon alanının yanında ticaret imarlı alanının üstüne de 2 dükkan, 24 ofis yapımı ve 30 yıllığına kira bedeli ödenmesi karşılığı yapılan ihalede; uygulama projelerinin avan projeyi hazırlayan firmaya hazırlatılacağına ilişin sözleşme ve şartnameye hüküm konulduğu, idari şartname ile avan proje arasında uyumsuzlukların bulunduğu, yapım süresi sonunda ödemesi başlaması gereken kira bedelinin güncellenmediği, imar durumunda spor ve rekreasyon gösterilen alanın ticaret alanına dönüştürüldüğü ve emsalin üstünde yapılaşmasının olduğu tespit edilmiştir.
B. Kent meydanında yapılan 2 katlı 311 araçlık otopark ile 38 adet dükkânın gayri ayni hak tesisi yoluyla yapımı ihalesinde; avan proje telifinin idareye ait olmadığı, uygulama projelerinin avan projeyi hazırlayan firmaya hazırlatılacağına ilişin sözleşme ve şartnameye hüküm konulduğu, yapım süresi sonunda ödemesi başlaması gereken kira bedelinin güncellenmediği görülmüştür.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde;
“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” hükmü,
“Şartnameler” başlıklı 7’nci maddesinde;
“İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır.
Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur:” hükmü,
“Şartnamelerin verilmesi” başlıklı 12’nci maddesinde;
“İhalesi yapılacak işe ait şartnameler ve ekleri, özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, ilgili idarelerce hazırlanır ve tasdikli örnekleri bedelsiz veya özelliklerine göre idarelerce takdir edilecek bir bedel karşılığında isteyenlere verilir.
Şartname ve ekleri idarede bedelsiz görülebilir.” hükmü,
“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 83’üncü maddesinde;
“İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında;
a) Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
Yasaktır.” hükmü,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü,
Gayri ayni hak sözleşmesinin “Üst kullanım ödeme planı ve müeyyideler başlıklı” 8’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Sözleşme yapıldıktan sonra sonraki 36 ay (otuz altı) üst kullanım bedeli alınmayacaktır. Ancak inşaatın 36 aydan önce bitirilmesi durumunda yapı kullanma izin belgesinin alındığı tarihten itibaren üst kullanım bedeli peşin olarak alınacaktır.” hükmü,
2’nci fıkrasında;
“Üst kullanım bedeli ile bu bedeli ilişkin katma değer vergisi yüklenici tarafından yıllık olarak peşin ödenecektir. İlk yıl kira bedeli ihale bedeli olup takip eden yıllarda kira bedelleri ise Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan tüketici fiyatları endeksi (TÜFE- on iki aylık ortalamalarına göre yüzde değişim) oranında artırılması suretiyle bulunacak bedeldir“ hükmü,
Sözleşmelerin 16.5’inci maddesi ile idari şartnamelerin 24.5’inci maddesinde;
“Yüklenici avan projeye göre ihalesi yapılan işin uygulama projelerini proje müellifine hazırlatıp idarenin uygun görüşüne sunacak” hükmü,
Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin vvvv alt bendinde;
“Yeşil alanlar: Toplumun yararlanması için ayrılan oyun bahçesi, çocuk bahçesi, dinlenme, gezinti, piknik, eğlence, rekreasyon ve rekreaktif alanları toplamını (Metropol ölçekteki fuar, botanik ve hayvan bahçeleri ile bölgesel parklar bu alanlar kapsamındadır.), 19 uncu maddede yer alan işlevleri ve yapılaşma koşullarını içeren yeşil alanlar;” hükmü,
3’üncü bendinde;
“Piknik ve eğlence (rekreasyon) alanları: Kentin açık ve yeşil alan ihtiyacı başta olmak üzere, eğlence, dinlenme, piknik ihtiyaçlarının karşılanabildiği, kent içinde ve çevresinde günübirlik kullanıma yönelik olarak imar planı ile belirlenmiş yerleri,” hükmü,
“Parsel kullanımları” başlıklı 19’uncu maddesinin altıncı fıkrasının ç ve d bentlerinde;
“ç-Piknik ve eğlence (rekreasyon) alanları: Bu alanlarda encümen kararıyla;
Bodrum katlar dâhil yapı inşaat alanı toplamda %5’i, her biri için muvakkat yapı ölçülerini aşmayan çok amaçlı salon, mescit, lokanta, kahvehane, çay bahçesi, büfe,
Açık otopark ile tabii veya tesviye edilmiş toprak zemin altında kalmak üzere, ağaçlandırma için TSE standartlarında öngörülen yeterli derinlikte toprak örtüsünün sağlanması ve rekreasyon alanı ihtiyacı için Otopark Yönetmeliği ekindeki en az otopark miktarları tablosu dikkate alınarak belirlenecek miktarı aşmamak kaydıyla kapalı otopark,
Toplam kullanım alanı, rekreasyon alanının %5’ini geçmemek üzere güreş, tenis, yüzme, mini golf, otokros, gokart ve benzeri spor alanları ve çocuk oyun parkları, (4)
Tuvalet, çeşme, pergola, kameriye, mangal, piknik masası,
Alanın işlevini bozmayacak şekilde beton veya betonarme temel içermeyen spor aletleri ile ilgili Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslara uygun yürüyüş ve koşu parkuru,
yer alabilir.
d) Spor ve oyun alanları: Bu alanlarda;
1) Açık veya tabii veya tesviye edilmiş zeminin altında olmak üzere kapalı otoparklar,
2) Kat irtifakı ve kat mülkiyetine konu edilmeksizin ve ticari ünitelerin toplam alanı, spor tesisi alanının % 20’sini geçmemek koşuluyla seyirci ve sporcuların ihtiyacına yönelik, büfe, lokanta, pastane, çayhane ve spor faaliyetlerine ilişkin ticari üniteler,
Yapılabilir.” hükmü,
“Muvakkat yapı” başlıklı 61’inci maddesinin on altıncı fıkrasında;
“Muvakkat yapıların toplam yapı inşaat alanı 250 m2‘den, kat adedi 2’den ve bina yüksekliği 7.50 metreden fazla olamaz.” hükmü yer almaktadır.
Kuşadası Belediyesi 1/1000 Uygulama İmar Planı notunda;
“Rekreasyon alanlarında parklar, spor alanları, botanik bahçesi, biniş parkuru, tarp skeet atış poligonu, piknik, serbest gezinti alanları, otorokros gibi düzenlemeler ve bunlarla ilgili sosyal tesisler yapılabilir, çay bahçeleri, büfeler, lokanta, gazino, kafe gibi kullanımlar yer alabilir.
Yapılaşma koşulları E: 0.05 ve MAx H:4.5 m olarak belirlenen toplam yapı alanı her halükarda 1000 m2 aşamaz” ifadesi yer almaktadır.
A. Rekreasyon ve spor alanı ile ticari alanın gayri ayni hak tesisi yolu ile ihale edilmesinde, 2886 sayılı Kanun’un 7 ve 12’nci maddeleri uyarınca şartname eki olan avan projelerin İdare tarafından hazırlanması ya da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen satın alma usullerinden biri ile proje firmalarından temin edilerek şartname eki yapılması gerekmektedir.
Ancak, İdare her iki şekilde de avan projeyi temin etmemiştir. Avan proje ile ilgili ihale dokümanını hazırlayan Emlak Müdürlüğü ile diğer birimlerde herhangi bir yazı ve kayda rastlanılmamıştır.
Diğer taraftan, sözleşme ve şartnameye avan projeyi hazırlayan müellife uygulama projelerinin hazırlatılacağına ilişin hüküm konulmuş ve avan projeyi hazırlayan firmaya uygulama projeleri yaptırılmıştır.
Buna karşın, 2886 sayılı Kanun’un 2’nci ve 83’üncü maddeleri uyarınca ihale dokümanına gerçek ya da tüzel kişilere avantaj sağlanmasına ilişkin hüküm konulması mümkün olmadığından, İdare tarafından sözleşme ve idari şartnamede yapılan söz konusu düzenleme 2886 sayılı Kanuna aykırı olduğu görülmektedir.
Ayrıca, idari şartnamede rekreasyon alanı üzerine inşa edilecek yapı içerisinde yer alan üniteler çok amaçlı spor salonu, 3 adet ticari ünite, buz pateni, engelsiz yaşam merkezi olarak sayılmasına rağmen; avan projede bu alanlara ek olarak zemin katta kafe, mutfak, stüdyo, depo, ayrı bir bağımsız bölüm gözüken ıslak hacim, yönetim odası gibi birimlere yer verilmiştir.
Avan projenin idari şartnameye göre düzenlenmesi gerekmekte olup idari şartnamede sayılmayan ek alanların avan projede yer alması 2886 sayılı Kanunun 2’nci ve 83’üncü maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan, sözleşmenin 8.2’nci maddesinde; yüklenici tarafından üst hakkı bedeli ödemesinin 36 ay olan inşaat süresi sonunda ihale bedeli üzerinden başlayacağı ifade edilmiştir. Rekreasyon alanı ile kent meydanının için değerleme yaptırılan gayrimenkul değerleme şirketi aynıdır.
Şirketin kent meydanı değerleme raporu bilgi notunda, bu tür yap işlet devret işlerinde üst hakkı bedel değerinin yapı kullanma izin tarihini takip eden yıldan itibaren uygulanması, sözleşme imza tarihi ile üst hakkı bedelinin uygulanmaya başlayacağı tarihleri kapsayan dönem arasında ise artış oranı olarak ya Vergi Usul Kanunu ya da Milli Emlak Genel Müdürlüğünce üst hakkı için belirlenen (TÜFE+ÜFE/2) artış oranının kullanılması tavsiye edilmiştir.
Ancak, İdare üst hakkı bedelini inşaat süresi sonunda (36 ay) ihale bedeli üzerinden sözleşmeye hüküm koymuştur. İhale bedelinin gayrimenkul uzmanının tavsiyesi doğrultusunda güncellenerek üst hakkı kira ödemesinin başlatılması gerekmekte olup ihale bedelinin sabit kalması 2886 sayılı Kanunun 2’nci maddesi ile 5018 sayılı Kanunun 8’inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan arsa imar durum belgesinde rekreasyon + spor alanı olarak gözükmektedir. Rekreasyon alanları Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde toplumun yararlanmasına ayrılan kentin açık ve yeşil alan ihtiyacını karşılayan yerler olarak tarif edilmiştir. 19’uncu maddede ise muvakkat yapı (toplam alanı 250 m2) ölçülerini aşmamak üzere çay bahçesi, büfe gibi yapıların, toplam rekreasyon alanın % 5’ini geçmemek üzere de yüzme, mini golf ve go kart gibi spor tesislerinin yapılabileceği ifade edilmiştir. Kuşadası Belediyesi plan notlarına da benzer ifadeler yazılarak söz konusu alanlar için aynı emsal verilmiştir.
Buna karşın, avan ve uygulama projesi incelendiğinde, yapılacak olan tesisin brüt alanının zemin katta 3600 m2, 1’inci katta 488 m2 olduğu görülmektedir. İmar durum belgesine göre düzenlenen inşaat ruhsatında ise zemin altında kalan otopark haricinde toplam kapalı alanın yaklaşık 4.402 m2 olduğu, bunun ise İmar Durum Belgesinde gösterilen arsa alanı 9.477,36 m2 üzerinden söz konusu Yönetmelikte ve Belediye plan notlarında belirtilen emsal olan %5 üzerinden hesaplanan 473.86 m2 kullanım hakkının çok üstünde olduğu görülmektedir. Anlaşılacağı üzere, yapılaşma Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğine aykırıdır.
Ayrıca görsellerinde rekreasyon alanından ziyade AVM olarak gözüken projeye ilişin gayri ayni hak tesisi sözleşme ve idare şartnamesi ile üst hakkı kullanımı 30 yıl süre ile yükleniciye devredilmiştir. Yüklenici (385+207+221+62) 875 m2 spor alanı, engelsiz yaşam merkezi de dahil bütün alanları işletme ruhsatı alarak ticari şekilde işletecek olduğundan ve buralardan yöre halkının ancak ücreti mukabilinde faydalanması mümkün olabileceğinden rekreasyon alanı üstü örtülü bir şekilde ticaret alanına dönüşmüş olmaktadır.
Söz konusu rekreasyon alanı Kuşadası’nda şehir merkezinde, denize 200 metre uzaklıkta ve bütün yapılaşan mimari içerisinde yapılaşmadan kalan tek arazi konumundadır.
Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği’nde rekreasyon alanları halkın kullanımına açık, yörenin yeşil alan ihtiyacını karşılamaya yönelik yerler olarak ifade edildiğinden söz konusu proje Planlı Alanlar Uygulama Yönetmeliğe ile Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğine aykırıdır.
İdare göndermiş olduğu savunmada bulguda belirtilen hususlardan sadece ticari alanların emsal aşımına ilişkin hususa cevap vermiş olup diğer hususlara ilişkin herhangi bir savunmada bulunulmamıştır.
İdare savunmasında özetle 18.10.2024 tarihinde düzenlenen tadilat ruhsatında ticari alanın 1461 m2 olduğu, toplam arsanın Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 19.maddesine göre değerlendirildiğinde; (Taşınmazın alanı) 9437,99 m2 x 0,20 = 1887 m2 Ticari ünite yapılabileceğini ifade etmişlerdir.
Ancak Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 19’uncu maddesinin d-bendinde spor tesis alanın %20’sinin seyirci ve sporcuların ihtiyacına yönelik büfe, pastane, restoran gibi spor faaliyetlerine yönelik ticari üniteler yapılabileceği ifade edilmiştir. Anlaşılacağı üzere yönetmelik ticari ünitelerin spor tesisi alanının %20’si kadar olabileceğini öngörmüş olmasına rağmen idare toplam ticari ünite alanının parsel alanının %20’si şeklinde değerlendirilmesi hukuka uyarlı bulunmamaktadır. Yönetmelikte ada ya da parsel alanının ibaresi geçmemekte spor tesisi alanın ibaresi yer almaktadır. Bu durumda yapılacak ticari üniteler toplam parsel alanı olan 9437,99 m2 üzerinden değil yapı ruhsatında 1461 m2 olan spor tesisi alanının üzerinden 1461,06 x 0.20 : 292,12 m2 ticari ünite yapım hakkı bulunmaktadır.
Öte yandan söz konusu proje incelendiğinde 1461 m2 spor alanı yer almamaktadır. Projede ıslak hacim, depo, stüdyo gibi belirsizlikler bulunup tiyatro ve benzeri gösteri alanlarında dinlenme alanı olan 400 m2 fuaye alanının da spor tesisi alanı içine dahil edildiği görülmektedir. Esasen projede spor tesisleri 395 m2 çok amaçlı spor salonu, 207 m2 ısınma salonu 221 m2 antrenman alanı 62 m2 buz pisti alanı, 177 m2 satranç alanı 53 m2 soyunma giyinme alanlarından ibarettir. Söz konusu alanlar 9437 m2 alan çerisinde yaklaşık 1/10’luk kısmını teşkil etmektedir. Yönetmeliğin 19’uncu maddesinin d fıkrasında seyirci ve sporcuların ihtiyacını karşılamaya yönelik ticari ünitelerden bahsedilmiştir. Buna karşın projede seyircilerin spor etkinliklerini seyredebilecekleri tribünlü kompleks herhangi bir yapı bulunmayıp spor alanları küçük ünitelerden oluşturulmuş geri kalan yapı ise ticari kullanıma bırakılmıştır.
Ayrıca söz konusu spor alanlarında halka açık alanlar olmayıp ticari ruhsatla işletilip yöre halkının ücreti mukabilinde faydalanabileceği alan haline geldiğinden imar planında spor + rekreasyon olarak işaretlenmiş alan, imar planı değişikliği yapılmadan ticaret alanına dönüştürülmüştür ki Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliğinin 26’ncı maddesi ile Planlı Alanlar Uygulama Yönetmeliğinin 19’uncu maddesine aykırılık teşkil etmektedir
Bu durumda söz konusu alan Planlı Alanlar Uygulama Yönetmeliği’nde rekreasyon ve spor alanları için tarif edilen şekilde proje revizyonu yapılmak suretiyle yapılaştırılarak kullanılmalıdır.
B. Kent meydanının gayri ayni hak tesisi yolu ile ihale edilmesinde, 2886 sayılı Kanun’un 7 ve 12’inci maddeleri uyarınca şartname eki olan avan projelerin İdare tarafından hazırlanması ya da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen satın alma usullerinden biri ile proje firmalarından temin edilerek şartname eki yapılması gerekmektedir.
Ancak idare her iki şekilde de avan projeyi temin etmemiştir. Avan proje ile ilgili ihale dokümanını hazırlayan Emlak Müdürlüğü ile diğer birimlerde herhangi bir yazı ve kayda rastlanılmamıştır.
Diğer taraftan sözleşme ve şartnameye avan projeyi hazırlayan müellife uygulama projelerinin hazırlatılacağına ilişin hüküm konulmuş ve avan projeyi hazırlayan firmaya uygulama projeleri yaptırılmıştır.
Buna karşın 2886 sayılı Kanunun 2’nci ve 83’üncü maddeleri uyarınca ihale dokümanına gerçek ya da tüzel kişilere avantaj sağlanmasına ilişkin hüküm konulması mümkün olmadığından, İdare tarafından sözleşme ve idari şartnamede yapılan söz konusu düzenlemenin 2886 sayılı Kanuna aykırı olduğu görülmektedir.
Ayrıca sözleşmenin 8.2’nci maddesinde; yüklenici tarafından üst hakkı bedeli ödemesinin 36 ay olan inşaat süresi sonunda ihale bedeli üzerinden başlayacağı ifade edilmiştir.
Gayrimenkul değerleme şirketinin kent meydanına ilişkin raporunun bilgi notunda, bu tür yap işlet devret işlerinde üst hakkı bedel değerinin yapı kullanma izin tarihini takip eden yıldan itibaren uygulanması, sözleşme imza tarihi ile üst hakkı bedelinin uygulanmaya başlayacağı tarihleri kapsayan dönem arasında ise artış oranı olarak ya Vergi Usul Kanunu ya da Milli Emlak Genel Müdürlüğünce üst hakkı için belirlenen (TÜFE+ÜFE/2) artış oranının kullanılması tavsiye edilmiştir.
Ancak idare üst hakkı bedelini inşaat süresi sonunda (36 ay) ihale bedeli üzerinden başlatmıştır. Raporunda üst hakkı bedeli arsanın alım satım değerinden hesaplanmıştır. Arsa üstündeki yapı tamamlandığı zaman arsa değeri, inşaat maliyeti ve yapıdan elde edilecek gelir nispi şekilde aratacağından ihale bedelinin gayrimenkul uzmanının tavsiyesi doğrultusunda güncellenerek üst hakkı kira ödemesinin başlatılması gerekmekte olup ihale bedelinin sabit kalması 2886 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi ile 5018 sayılı Kanunun 8’inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Bu durumda üst hakkı kira bedelinin başladığı tarih ile sözleşme imza tarihi arasında geçen döneme ilişkin olarak ihale bedelinin güncellenerek hesaplanması gerekmektedir.