Gayrimenkul üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesi dayanaklı iş deneyim belgesinin bedel içermemesi, belgenin geçerliliğini nasıl etk (KİK)

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nce 04.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2008/210528 İKN’li Erzurum 1500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı ihalesine ilişkin olarak, Akgün İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 20.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 22.04.2009 tarih ve 9670 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.05.2009 tarihli ve 2009/UY.I-1510 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Akgün İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 23.06.2009 tarih ve E:2009/577 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.Davacı tarafından anılan mahkeme kararına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş ve başvuruya ilişkin olarak Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nce alınan01.07.2009 tarih ve Y.D. İtiraz No:2009/2731 sayılı kararda;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları Başlıklı 10 uncu Maddesinin (b) bendinin 2 nolu alt bendinde, “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler”in mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü Maddesinde iş deneyim belgesi isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini ortaya koyan ve bu Yönetmelikte yazılı esas ve usullere göre düzenlenen, verilen ve değerlendirilen iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği düzenlenmiştir.

Bir ihalede iş deneyim belgesi istenilmesindeki amaç; o işe girecek isteklilerin daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer işi yapmış olması, dolayısıyla ihale konusu iş ile ilgili olarak deneyim sahibi olanları ihaleye girmelerinin sağlanmasıdır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı Maddesinde ve 50 ile 58 inci maddelerinde iş deneyim belgesi ile ilgili olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Belge Düzenleme Koşulları” başlıklı 51 inci maddesinde; “İş deneyim belgeleri; yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak taahhüt edilen işlerde, tek sözleşme esas alınarak;

a) Geçici kabulü yapılmış işin yüklenicisine iş bitirme belgesi, (standart form KİK032.0/Y),

b) Geçici kabulü yapılmamış ancak sözleşme bedelinin asgari yüzde yetmişlik kısmı gerçekleşmiş işin yüklenicisine iş durum belgesi (standart form KİK033.0/Y),

c) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü tamamen bitirmek ve asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla alt yüklenicilere iş bitirme belgesi (standart form KİK034.0/Y),

d) Mühendis veya mimar olmak şartıyla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerde, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlarda veya özel sektörde, tek bir işin (sözleşmenin) en az yüzde ellisinde fiilen denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara iş denetleme belgesi (standart form KİK035.0/Y) veya iş yönetme belgesi (standart form KİK036.0/Y),

Şeklinde, ilgilinin mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenir.” Kuralı yer almaktadır.

Anılan düzenlemede, iş deneyim belgesi için yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak taahhüt edilen işlerden söz edilmiş ancak, sözleşmenin bedel içermesinden bahsedilmemiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü tarafından 04.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum 1500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine katılan davacı şirketin teklif ekinde idareye sunmuş olduğu 21.01.2009 tarihli iş bitirme belgesinin Erzurum Yakutiye Belediye Başkanlığı tarafından düzenlendiği, söz konusu iş bitirme belgesinde hem iş sahibi hem de yüklenicinin davacı şirket olduğu, işin adının “Akgün Sitesi Sosyal Konut, Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi”, sözleşme bedelinin 30.000 TL, belge tutarının 15.272.423,10 TL olduğu, idarece yapılan değerlendirmede; sözleşmede yer alan bedelin güncellenmesi sonunda istenilen değere ulaşılamadığı nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca yapılan değerlendirme sonucunda iş bitirme belgesine konu sözleşmenin “Gayrimenkul üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesi” olduğu, sözleşmenin değerinin 30.000 TL düzenlemesine yer verildiği, ancak sözleşme konusu işe ilişkin bir bedel ödenmesini içermediği, aynı sözleşmenin 12. maddesinde de; müteahhidin herhangi bir bedel talep etmeden sözleşme konusu işi yapacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, dolayısıyla iş deneyim belgesine konu işe ilişkin sunulan sözleşmenin işin sahibi ile yüklenici arasında yapılan ve bedel içeren bir sözleşme olmadığından 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata göre bu şekilde yapılan inşaat işine ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği gibi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53. Maddesine göre işin sözleşmesinde yazılı tutarın esas alınması gerektiğinden başvuru sahibinin iş deneyim belgesindeki sözleşme bedeli olan 30.000 TL’nin güncellenen tutarı teklif edilen bedelin % 100’ünü karşılamayacağından, davacı şirketin iş deneyim belgesinin uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuat hükümlerine aykırılık olmadığı yolundaki kararın dava konusu edildiği anlaşılmıştır.

Olayda, davacı şirket tarafından teklif ekinde sunulan iş deneyim belgesine konu işe ilişkin sunduğu sözleşmenin “Gayrimenkul üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesi” olduğu ve anılan sözleşmenin 12 ve 30 uncu maddelerinde bedel ödenmesinin düzenlenmediği, dolayısıyla iş deneyim belgesine konu işe ilişkin sözleşmenin bedel içeren sözleşme olmadığı, Kamu İhale Kurulu’nca da karara bağlandığı görülmüştür.

İş deneyim belgesi tutarının da, yapı ruhsatında gösterilen inşaat miktarının Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nca belirlenen birim fiyatları üzerinden hesap edilen miktar belirlenmiş ve bu miktarın teklif edilen bedeli karşıladığı da anlaşılmıştır.

Bu durumda, sözleşme karşılığı kat karşılığı inşaat işini yapmış, idarece işi kusursuz olarak kabul edilmiş olan yapım müteahhidinin iş deneyim belgesinin kabul edilmemesi, iş deneyimi ile ilgili düzenlemelere aykırılık oluşturacağından, iş deneyim belgesi tutarının da Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre hazırlanmış resmi bir değer olduğu ve teklif edilen bedeli de karşıladığı dikkate alındığında, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğuran dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 11.05.2009 tarihli ve 2009/UY.I-1510 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.