Geçerli iki teklifin kalması ihale iptali için yeterli rekabet eksikliği sayılır mı (KİK)

Onikişubat Belediye Başkanlığı Etüd-Proje Müdürlüğü tarafından 08.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2017/166340 ihale kayıt numaralı “Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak, Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti. – Arslanlar İnş. Tic. ve Turizm Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 23.06.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1755 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”, karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti. – Arslanlar İnş. Tic. ve Turizm Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 03.10.2017 tarihli ve E:2017/1977 sayılı kararı ile “Dava dosyasının İncelenmesinden, Onikişubat Belediye Başkanlığı Etüd-Proje Müdürlüğü’nce açık İhale usulü ile “Belediye Hizmet Binası İkmal inşaatı Yapım işi” İhalesinin 08/05/2017 tarihinde geçekleştirildiği, 24 adet ihale dokümanın satıldığı ve ihaleye 4 İsteklinin katıldığı, 09.05.2017 tarihli ihale komisyon kararı İle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak davacı şirketin belirlendiği ve EKAP üzerinden 22.05.2017 tarihinde sözleşme imzalamaya davet edildikleri, 23.05.2017 tarihinde İse davacı şirkete kanuni işlemlerin henüz tamamlanmadığı, bu nedenle sözleşmeye davet yazısının dikkate alınmaması gerektiği, kanuni işlemler tamamlandıktan sonra sözleşme imzalanacağının belirtildiği, 12.06,2017 tarihinde ihale yetkilisince, “..ihalede 24 adet doküman satın alındığı, 4 İsteklinin teklif verdiği, yapılan değerlendirmede 2 geçerli teklif kaldığı ve yapılan tenzilat dikkate alındığında yeterli rekabetin sağlanamadığı…” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, kararın kamu yararını sağlamaya yönelik bir işlem olduğu gerekçeleriyle dava konusu ihalenin iptali üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, ihale yetkilisi tarafından 12.06.2017 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararın gerekçesi olarak, geçerli tek teklif sahibinin kalmasıyla yeterli rekabet şartlarının sağlanamadığı belirtilmiş olsa da, dava konusu ihalede 24 dokümanın satın alındığı, ihaleye 4 İstekli tarafından teklif sunulduğu, geçerli 2 teklifin kaldığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un aradığı anlamda rekabet ortamının sağlandığı, ihalede geçerli 2 teklifin kalmasının tek başına ihalede rekabet koşullarının sağlanamadığı sonucunu doğurmayacağı, kaldı ki davacı şirketin teklifinin yaklaşık maliyetin de altında olduğu, idare tarafından ihaleyi iptal yetkisi kullanılırken “İhale konusu İşin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı” gibi hususlar ortaya konulmaksızın salt geçerli iki teklifin kalması nedeniyle yeterli rekabet şartlarının sağlanamadığından bahisle ihalenin iptaline karar verildiği görüldüğünden, ihalenin iptali kararma karşı yapılan itirazen şikâyet başvuruları neticesinde Kamu İhale Kurulunun ret kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, iptaline karar verilen ihalede yaklaşık maliyetin 47.793,721,00 TL 09.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla İhale uhdesinde bırakılan davacı şirketin teklifinin 42.987.000,00 TL olduğu, davacı şirketin teklifinin yaklaşık maliyetin altında ve fakat yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, Mahkememizin 12/09/2017 tarihli ara kararına istinaden davalı idare tarafından sunulan bilgi ve belgelere bakıldığında, ihale iptal edildikten sonra aynı işin teknik ve idari şartnamelerde gerekli düzeltmeler yapılarak aynı şartlarla yeniden pazarlık usulüyle ihaleye çıkıldığı, yeni ihaledeki yaklaşık maliyetin 48.007.595,72 TL ve en avantajlı teklifin 42.279.000,00 TL olduğu, birinci ihaledeki yaklaşık maliyet ve teklife göre kıyaslama yapıldığında birinci ihaledeki tenzilat oranı ile ikinci ihaledeki tenzilat oranını yaklaşık %1 oranında fark olduğu, davalı idarenin rekabet koşullarının oluşması için bu alanda faaliyet gösteren ve şartnamede belirlenen yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılımını sağlayacak usulde ihale edilmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği göz önüne alındığında, ihale yetkilisi tarafından, kaynakların etkin ve verimli kullanılması açısından yapılan değerlendirme sonucunda, takdir yetkisini kullanarak alındığı ihalenin iptali kararında belirtilen gerekçelerin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen ilkelere uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 23.06.2017 tarih ve 2017/UY.III-1755 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.