Geçici teminat mektubunun, ilgili şirketin ihale tarihi itibarıyla SSK prim borcu bulunması sebebiyle irat kaydedilmesi (Danıştay)

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2010/2745
Karar No:2015/4724

Temyiz İsteminde Bulunan ve
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
Temyiz İsteminde Bulunan ve
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili : Av.
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili : Av. – Aynı adreste

İstemin_Özeti : … 4. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının; davacı tarafından, zorunlu başvuru yolu olan şikâyet ve itirazen şikâyet yolunun sözleşme öncesi kullanılması gerektiği, dava konusu ihaleye ilişkin olarak 09.05.2005 tarihinde sözleşme imzalandığı, itirazen şikâyet başvurusunun 5812 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki süreçler izlenerek 15 günlük başvuru süresi içinde yapıldığı, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek bozulması; davalı Millî Savunma Bakanlığı tarafından, davanın vekil marifetiyle takip edildiği, Bakanlıkları lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği, Danıştay içtihadının da bu doğrultuda olduğu ileri sürülerek vekâlet ücreti yönünden bozulması istenilmektedir.
Kamu_İhale_Kurumu’nun_Savunmasının_Özeti : Davacının temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
‘nın Savunmasının_Özeti : Davacının temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının, Bakanlıkları lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi dışında kalan hususlar bakımından onanması gerektiği savunulmaktadır.
Davacının_Savunmasının_Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay_Tetkik_Hâkimi_’nın_Düşüncesi_: Tarafların temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; 01.03.2005 tarihinde ihalesi yapılan …Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak davacı şirketin vermiş olduğu geçici teminat mektubunun, şirketin ihale tarihi itibarıyla SSK prim borcu bulunduğundan bâhisle irat kaydedilmesi üzerine, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07.04.2009 tarih ve 4230-297 sayılı ‘nın işlemi ile bu işlem üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 27.04.2009 tarih ve 2009/UY.III-1426 sayılı işleminin iptali, geçici teminatın irat kaydedilmesine dair kararın kaldırılması ve teminat mektubunun Hazine’ye irat kaydedildiği tarihten itibaren işlemiş reeskont faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; geçici teminatının irat kaydedilmesi işlemine karşı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54., 55. ve 56. maddelerinde öngörülen yöntem izlenerek idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen kararın iptali istenebileceğinden, Kamu İhale Kurulu kararı yanında ‘na karşı şikâyet üzerine verilen kararın iptali istemiyle açılan davanın bu kısmının esasının incelenmesinin mümkün olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 5812 sayılı Kanun’la değişik 55. maddesi uyarınca, şikâyet başvurusuna on gün içerisinde cevap verilmemesi üzerine, takip eden on gün içerisinde Kurula itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.04.2009 tarihinde yapılan başvurusunun aynı Kanun’un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiş, bu karar davacı ve davalı ‘nca temyiz edilmiştir.
1. Dava konusu işlemlerden olan davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07.04.2009 tarih ve 4230-297 sayılı ‘nın işlemi yönünden:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54. maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.” kuralına, anılan Kanun’un “Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu” başlıklı 56. maddesinde; “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” kuralına, 57. maddesinde ise; “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelere göre; geçici teminatın irat kaydı gibi ihale sürecine ilişkin işlemlerin doğrudan dava konusu edilmesi mümkün olmayıp, ancak şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlemler dava konusu edilebilmektedir.
Bu itibarla, davacının yapmış olduğu şikâyet başvurusunun reddi işlemine karşı doğrudan dava açılması mümkün olmayıp, zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu kararının dava konusu edilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulu kararı yanında ‘na karşı şikâyet üzerine verilen kararın iptali istemiyle açılan davanın bu kısmının esasının incelenmesi mümkün değildir.
2- Davacının yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 27.04.2009 tarih ve 2009/UY.III-1426 sayılı işlemi yönünden:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5812 sayılı Kanunla değişik 54. maddesinde, “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine” karar verileceği kuralı yer almaktadır.
Aynı Kanun’un 5812 sayılı Kanun’un 22. maddesi ile değişik 55. maddesinde; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmayacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kuralı yer almaktadır.
Olayda, Mahkemenin … tarih ve … sayılı merciine tevdii kararı üzerine 20.03.2009 tarihi şikâyet başvuru tarihi olarak kabul edilmiş, idarece 10 günlük süre geçtikten sonra, ancak itirazen şikâyet başvurusu için öngörülen ikinci 10 günlük süre içerisinde 07.04.2009 tarihinde başvurunun reddine karar verilmiş, bunun üzerine davacı tarafından 17.04.2009 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararıyla da; davacının şikâyet başvurusunun 10 günlük karar verme süresinin bitiminden itibaren 55. maddede belirtilen ikinci 10 günlük süresi içerisinde yapılmadığından bâhisle süre yönünden; yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin yatırıldığına dair dekontun ve başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair vekil veya temsilciye ait imza sirküsü, vekâletname gibi belgelerin eklenmemesinden ötürü de şekil yönünden reddine karar verilmiştir.
Bu durumda, itirazen şikâyet başvuru süresi içerisinde idarenin şikâyet başvurusunu reddettiği, bunun üzerine davacının 10 günlük itirazen şikâyet başvuru süresi içinde Kuruma başvuruda bulunduğu anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamakla beraber, başvuru bedelinin yatırıldığına ilişkin dekont ve vekâletnamenin başvuruya eklenmediği, bu nedenle itirazen şikâyet başvurusunda şekil eksikliklerinin bulunduğu sabit olduğundan, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
3. Geçici teminatın irat kaydedilmesine dair kararın kaldırılması istemi yönünden:
İdare mahkemelerinde açılacak iptal davalarının mahkemelerce karara bağlanabilmesi için ortada idari davaya konu olabilecek idari bir işlemin bulunması gerekmekte olup, idarenin yerine geçerek idari eylem veya işlem tesisi niteliğinde yargı kararı verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesine göre geçici teminatın irat kaydına karşı doğrudan dava açılması mümkün olmayıp, ancak zorunlu idari başvuru yollarına başvurulması gerekmektedir.
Bu nedenle, davacının teminatın irat kaydı kararının kaldırılması istemi, Mahkeme’nin idarenin yerine geçmek suretiyle söz konusu işleminin geri alınması yönünde yeni bir işlem tesisi anlamına geleceğinden, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 2. fıkrası kapsamında, bu talebin esası hakkında bir inceleme yapmak mümkün değildir.
4. Geçici teminat mektubunun irat kaydedildiği tarihten itibaren işlemiş reeskont faiziyle birlikte tazmini istemi yönünden:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 10. maddesinde, hangi durumlarda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş, anılan maddenin (c) bendinde ise, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olanların ihale dışı bırakılacağı düzenlenmişken; söz konusu maddenin son fıkrasına, 04.04.2007 tarih ve 26483 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5615 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle, “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” düzenlemesi eklenmiştir.
Anılan düzenlemelerden; 04.04.2007 tarihinden önceki uygulamada, 10. maddenin (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (h), (i) ve (j) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgelerin taahhütname olarak sunulması söz konusu olmadığından, anılan belgelerden istenenlerin teklif dosyası kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu; maddenin son fıkrasına eklenen düzenleme sonrası dönemde ise, Kurum tarafından belirlenenlerin taahhütname olarak sunulması ve sözleşmeye davet edilen isteklinin anılan belgeleri bu aşamada sunması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bakılan davada, ihale tarihi olan 01.03.2005 itibarıyla davacının sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu anlaşıldığından, anılan hüküm uyarınca, teklif değerlendirme aşamasında teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, bu aşama geçilerek sözleşmeye davet edilmesi ve anılan belgeyi verememesi nedeniyle, 10. maddede öngörülen taahhütnameye aykırılıktan ötürü tesis edilen geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminde ihale tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kanun’un 10. maddesinde taahhütname düzenlemesi bulunmadığından hukuka uygunluk bulunmamakta olup, irat kaydedilen geçici teminatın irat kaydedildiği tarihten itibaren “3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun” hükümlerine göre belirlenen yasal faiz uygulanmak suretiyle davalı ‘nca tazmini ve iadesi gerekmektedir.
5. Davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi istemi yönünden:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 24. maddesinin (f) bendinde, “yargılama giderleri ile hangi tarafa yükletildiği”nin kararda gösterileceği kuralına yer verilmiş; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınarak avukatlık ücretine hükmedileceği kuralı getirilmiş; 2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinin atıf yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 326. maddesinde, Kanun’da yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkemenin, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştıracağı, aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkemenin yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebileceği belirtilmiş; aynı Kanun’un 323. maddesinin (ğ) bendinde ise, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak avukatlık ücretinin de yargılama giderlerinin kapsamı içerisinde olduğu kurala bağlanmıştır.
Davalı Millî Savunma Bakanlığı’nın davayı, vekil tayin ettiği avukat aracılığıyla takip ettiği ve usulüne uygun olarak süresinde savunmasını verdiği anlaşılmakta olup, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi üzerine avukatlık ücretine hak kazanan davalı idareye, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davalı Bakanlık lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyen temyize konu Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; tarafların temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … 4. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … sayılı kararının BOZULMASINA, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07.04.2009 tarih ve 4230-297 sayılı ‘nın işlemi ile geçici teminatın irat kaydedilmesine dair kararın kaldırılması talebi yönünden DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 27.04.2009 tarih ve 2009/UY.III-1426 sayılı işlemi yönünden DAVANIN REDDİNE, geçici teminatın reeskont faiziyle birlikte tazmini isteminin KISMEN KABULÜ ile teminatın irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte geçici teminatın iadesi isteminin KABULÜNE, fazlaya ilişkin faiz isteminin REDDİNE, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, aşağıda dökümü yapılan …-TL davacı yargılama giderinin …-TL’sinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL’nin ise davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, davalı ‘nın yapmış olduğu …-TL yargılama giderinin ….-TL’sinin üzerinde bırakılmasına, ….-TL’nin ise davacıdan alınıp davalı ‘na verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, …-TL vekâlet ücretinin ise davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin taraflara iade edilmesine, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5812 sayılı Kanun’un 22. maddesi ile değişik 55. maddesinde; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmayacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kuralı getirilmiştir.
Davacı tarafından 20.03.2009 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idarece 10 günlük süre geçtikten sonra, 07.04.2009 tarihinde başvurunun reddine karar verilmiş, bunun üzerine davacı tarafından başvuru süresi geçtikten sonra 17.04.2009 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu kararıyla da; davacının şikâyet başvurusunun 10 günlük karar verme süresinin bitiminden itibaren 55. maddede belirtilen ikinci 10 günlük süresi içerisinde yapılmadığından bâhisle süre yönünden reddedilmiştir.
Bu durumda, dava konusu itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddinde de hukuka aykırılık bulunmadığından, Daire kararının itirazen şikâyet başvurusuyla ilgili bu kısmına katılmıyorum.