Geçici teminat mektuplarının süresi, teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla olmalı mı (KİK)

DSİ Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı’nca ön yeterliği 08.07.2009 tarihinde Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile yapılan 2009/72455 İKN’li Kralkızı-Dicle Cazibe Sulaması 2. Kısım Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı ihalesine ilişkin olarak, Alfar Proje İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 09.11.2009 tarihli ve 2009/UH.I-2702 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmenin durdurulması istemiyle, Alfar Proje İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 26.01.2010 tarih ve E:2009/1489 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde; “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtiler. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir” hükmüne yer verilmiş iken, anılan Kanunun 35 inci maddesinde; “Bu Kanun kapsamında (…) verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. 32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez” hükmüne, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57 nci maddesinin birinci fıkrasında; tekliflerin geçerlilik süresinin tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşmenin imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirleneceği ve bu sürenin ihale dokümanında belirtileceği, anılan Yönetmeliğin 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında da; istekli veya yüklenici tarafından teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formları uygun olmasının zorunlu olduğu, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği, 5 inci fıkrasında ise; geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihinin belirtilmesi gerektiği, bu tarihin ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği hükümlerine yer verilmiş, Danışmanlık Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Şartnamenin 23.1 ve 25.3 maddesinde yapılan ve 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yeni halinde; “23.1 tekliflerin geçerlik süresi ihale tarihinden itibaren²⁰ …..(rakam ve yazıyla) takvim günüdür” “²⁰ İdare, teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren kaç takvim günü olduğunu belirleyerek rakam ve yazıyla madde metnine yazacaktır.” “²⁴ (1) İhale tarihinin doküman hazırlanırken belli olduğu durumda madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecek ve idare 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak teklif geçerlilik süresinin bitim tarihine 30 gün ekleyerek bulduğu tarihi madde metninde belirtecektir”, “25.3 Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih …/…/… tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir” (2) İhale tarihinin doküman hazırlanırken belli olmadığı durumda madde metni aşağıdaki şekilde belirtilecektir: “25.3 Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere isteklilerce belirlenir” şeklinde değiştirilmiştir.

Ayrıca anılan ihalenin idari şartnamesinin “teklif geçerlik süresi” başlıklı 23.1 inci maddesinde; “Teklif geçerlik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 90 (doksan) takvim günü olmalıdır. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır”, aynı Şartnamenin “geçici teminat” başlıklı 25.3 üncü maddesinde; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih 31.01.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Öte yandan, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2 nci maddesinde; 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki “Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır” hükmü ile ilgili olarak geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından teklif geçerlilik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir” açıklamasına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; DSİ Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından ön yeterliği 08.07.2009 tarihinde Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile yapılan “Kralkızı-Dicle Cazibe Sulaması 2. Kısım Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 28.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, ihaleyi yapan idarenin 06.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, bu kez 16.10.2009 tarih ve 21696 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu dava konusu karar ile davacı şirketin Kralkızı – Dicle Cazibe Sulaması 2. Kısım Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı ihalesine ait tekliflerinde geçici teminat mektubunun geçerlilik tarihinin (15.01.2010) tarihi olarak belirtildiği, söz konusu işe ait idari şartnamenin 25.3 üncü maddesinde belirlenen 31.01.2010 tarihinden önce olması nedeniyle geçici teminat mektubunun uygun bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden tekliflerin geçerlik süresinin ihale dokümanında belirtileceği, idarece ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklilerin kabulü kaydıyla en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği, bu Kanun kapsamında (…) verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumumun yetkili olduğu, 32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla geçici teminat mektuplarında süre belirtileceği düzenlenmiş; geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından teklif geçerlilik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenmeyeceği konusunda tereddütler olması üzerine Kamu İhale Genel Tebliği ile konu açıklığa kavuşturulmuştur. Tebliğe göre idarenin 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazılacağı, tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmesi gerektiği ve bu tarihin idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmaması gerektiği, bu çerçevede asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerektiği, ayrıca süresiz geçici teminat mektuplarının da kabul edilmesi gerektiği açıkça düzenlenmiştir.

Bakılan uyuşmazlıkta; idari şartnamenin 25.3 üncü maddesinde geçici teminat mektubu süresinin 31.01.2010 tarihinden önce olmamak üzere sunulması istenildiği ancak davacı şirket tarafından 07.09.2009 tarih ve 1841/MV0011296 sayılı 15.01.2010 tarihine kadar geçerli teminat mektuplarının sunulduğu, idarece söz konusu geçici teminat mektubunun idari şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmekte ise de; yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre teklif geçerlilik süresinin idare tarafından anılan Yönetmeliğin 57 nci maddesinde belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak belirleneceği hükümleri olmasına rağmen 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde geçici teminat mektubu süresinin tekliflerin geçerlik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmasına ilişkin isteklilerin lehine bir düzenleme getirilerek idareye geçici teminat mektubunun süresini belirleme hususunda herhangi bir takdir yetkisi tanınmamıştır. Nitekim bu konuda ortaya çıkan farklı uygulamaların giderilmesi için Kamu İhale Kurumu tarafından Tebliğ yayımlanmış ve asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerektiği, ayrıca süresiz teminat mektuplarının da kabul edileceği açıkça düzenlenmiş olduğundan idari şartnamenin 25.3 üncü maddesinde öngörülen geçici teminat mektuplarının geçerlilik süresi (31.01.2010) 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ve anılan Yönetmeliğin 58 inci maddesine uygun düzenlenmediği görülmektedir.

Nitekim davalı idare tarafından bir başka ihale olan Kralkızı-Dicle Cazibe Sulaması 4. Kısım Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı ihalesine ilişkin olarak idari şartnamede yer alan geçici teminat mektuplarının geçerlilik süresine ilişkin düzenleme yukarıda yer verilen açıklamaları teyit eder şekilde hazırlanmıştır.

Bu durum karşısında; davacı şirketin verdiği geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin Kamu İhale Kurumumun belirlediği esaslara uygun olduğu ve asgari şartları taşıdığı, bu itibarla da davacı şirkete ait teklifin söz konusu geçici teminat mektubunun süresinden dolayı değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği sonucuna varıldığından Kamu İhale Kurulunca aksi yönde alınan dava konusu kararda anılan mevzuat hükümleri ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 01.11.2009 tarih ve 2009/UH.I-2702 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.