Geçici teminatın irat kaydedilmesi yasak fiil veya davranışlarla zorunlu kılınabilir mi (KİK)

Fatmalı Belediyesi Muhasebe İşleritarafından 29.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Fatmalı (Kahramanmaraş) Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 02.03.2012tarih ve 8719sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1428 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Sayar İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 08.05.2013 tarihli ve E:2012/568, K:2013/919 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş ve Danıştay 13. Dairesinin 20.12.2013 tarihli ve E: 2013/2517, K:2013/3853 sayılı kararında “Davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına ve hakkında yasaklama işlemlerine başlanılmasına ilişkin işlemlere karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun Kuru! tarafından reddine ilişkin kısmı ile ödenek yetersizliği nedeniyle ihalenin iptal edilmesine karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin kısımlarına karşı açılan davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davanın; davacı şirketin geçici teminatının irat kaydına ilişkin işleme karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından reddine iiişkin kısmına gelince;……Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin Kahramanmaraş Fatmalı Belediyesi’ tarafından 2S.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Fatmalı (Kahramanmaraş) Kanaiizasyon inşaatı” ihalesine katıldığı ve şirketin teklif mektubunun şirket müdürü Ayşegül Erküçük tarafından imzalandığı, aynı ihaleye Neşet Haki Ören isimli bir başka isteklinin de katıldığı ve söz konusu isteklinin teklif mektubunun da vekil sıfatıyla yine Ayşegül Erküçük tarafından imzalandığı, davacı şirket tarafından sunulan teklif mektubunun içeriğinde 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde yer alan belgeleri ihalenin üzerlerinde kalması halinde sözleşme imzalaması aşamasından önce idareye sunacaklarının taahhüt edildiği ve “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” şeklinde bir ifadenin geçtiği, bunun üzerine idare tarafından her iki isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatı irat kaydedilerek haklarında yasaklama işlemlerine başlandığı, daha sonra da ödenek yetersizliği gerekçesiyle söz konusu ihalenin iptal edildiği, davacı şirket tarafından 02.03.2012 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından yapılan inceleme üzerine 26.03.2012 tarih ve 2012/UY.1428 sayılı kararla; geçici teminatın irat kaydedilmesi ve 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (d) bendi uyarınca yasaklama işlemlerine başlanılması yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, ödenek yetersizliği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi yönünden ise başvurunun görev yönünden reddedildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda; 4734 sayılı Kanun’un 17. ve 58. maddelerinde, ihaleden yasaklanmayı gerektirecek yasak fiil veya davranışlarda bulunan kişilerin ihaleden yasaklanmaları yanında geçici teminatlarının da irat kaydedileceğine yönelik bir kurala yer verilmediği; aynı Kanun’un 10. maddesi açısından bakıldığında ise, 17. maddeye aykırılık durumunun taahhüt kapsamında sunulacak belgeler arasında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde sayılmadığı; davacı şirket tarafından sunulan teklif mektubunun içeriğinde geçen beyanın “taahhütnameye aykırılık kavramı kapsamında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik olarak tesis edilen işleme karşı davalı İdareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kurul kararında ve Mahkemece bu kısma ilişkin ret yönünde verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin 08.05.2013 tarihli ve E:2012/568, K:2013/919 sayılı kararının; dava konusu işlemin davacı şirketin geçici teminatının gelir kaydedilmesiyle ilgili kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının bozulmasına; davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, hakkında yasaklama işlemlerine başlanılması ve ihalenin iptaliyle ilgili kısmının iptali isteminin reddine ilişkin kısmının ise temyiz isteminin reddiyle onanmasına; bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 26.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1428 sayılı kararının başvuru sahibinin geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, davacının geçici teminatının iadesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.