Hakkında kamu davası açılan kişinin hangi tarihten itibaren ne kadar süreyle ihalelere giremeyeceği (KİK)

13.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[05.43].(0224)./2011-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            DSİ Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Trabzon Akçaabat Şehiriçi Dereleri Taşkın Koruma İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Taşpınar’ın 24.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin  11.02.2011 tarih ve 8381 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 22.11.2010 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında tekliflerinin; “birim fiyat teklif mektubu cetvelinde aritmetik hata bulunduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, diğer yandan idarece ilk oturumda yapılan yasaklılık teyidi sonucunda, haklarında kamu davası açıldığının öğrenilmesi üzerine,  4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.1 nci maddesinde uyarınca Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklandıkları ve geçici teminatlarının irat kaydedildiği, oysa tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olan “birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapılması”nın ihalelere katılmaktan yasaklama ve geçici teminatın irat kaydedilmesi yaptırımının uygulanmasını gerektirmediği, kaldı ki haklarında kamu davası açılması sebebiyle ihale dışı bırakılmaları halinde dahi, ihale üzerinde bırakılan istekli ya da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmediklerinden kamunun zarara uğramasının söz konusu olamayacağı, ayrıca haklarında kesinleşmiş bir hüküm bulunmazken kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarının Anayasanın 38 inci maddesinde yer alan; “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği, haklarında açılan kamu davası sebebiyle kamu ihalelerine katılamayacaklarına ilişkin bir tebligat yapılmadan yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuruya konu ihaleye 20 teklif verildiği, ihale komisyonunca geçerli olduğu tespit edilen tekliflerin değerlendirmeye alınmasıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin açıklamalar çerçevesinde; 1.850.234,74 TL’lik bir sınır değer hesaplandığı ve sınır değerin altında teklif verdiği belirlenen 3 istekliden teklif bileşenlerine ilişkin açıklama istenildiği, isteklilerce yapılan açıklamaların idarece yeterli görülerek 06.09.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Sarıosmanoğulları İnş. ve Tic. A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı görülmüştür. Bununla birlikte, ihaleye teklif veren isteklilerden Bilal Aydın’ın 01.10.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda, sınır değerin altında teklif veren isteklilerce yapılan açıklamaların mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, Kamu İhale Kurulu’nun 25.10.2010 tarih ve 2010/UY.II-3282 sayılı kararı ile “düzeltici işlem belirlenmesi”ne karar verilmiş olup, söz konusu karar doğrultusunda ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilmesi sonucunda, 22.11.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale Bilal Aydın üzerinde bırakılmıştır.

            İdarece “düzeltici işlem tesis edilmesi”ne yönelik bahse konu karar üzerine başvuru sahibine gönderilen 22.11.2010 tarih ve 17497 sayılı kesinleşen ihale kararında, anılan isteklinin teklifinin; “birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu” gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği tespit edilmiştir.

            Öte yandan; idare tarafından, incelemeye konu ihalenin ilk oturumunda ihaleye teklif veren tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadıklarının teyit edildiği görülmüştür. 12.08.2010 tarihinde Kamu İhale Kurumundan talep edilen teyit belgesinde, başvuru sahibi hakkında kamu davası açılması nedeniyle 02.06.2006 tarihinden itibaren ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bulunduğunun anlaşılması üzerine, DSİ Hukuk Müşavirliği’ne yazılan 30.09.2010 tarih ve 14880 sayılı yazı ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımının uygulanıp uygulanamayacağına dair görüş talep edildiği belirlenmiştir.

            DSİ Hukuk Müşavirliği’nin 10.01.2011 tarih ve 6598554 sayılı cevap yazısında, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 14.12.2010 tarihli Çevre ve Orman Bakanlığı makamının oluru ile anılan istekli hakkında yasaklama kararı verilmiş olduğu ve söz konusu kararın 23.12.2010 tarihli ve 27794 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı belirtilmiştir.

            Ayrıca, DSİ 22. Bölge Müdürlüğü makamının 07.01.2011 tarihli ve 77 sayılı oluru ile anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedildiği ve söz konusu hususun 11.01.2011 tarih ve 298 sayılı yazı ile başvuru sahibine bildirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

 ……

            28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

            28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması,

            Anılan Tebliğin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3 üncü maddesinde ise;

            “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

            Bulunmaktadır. 

            Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılan 23.02.2011 tarih ve 635 sayılı yazımızda, başvuru sahibi Ahmet Taşpınar hakkında 01.06.2006 gün 2006-36 E.2006/27 sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmak suçundan Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ne kamu davası açıldığı belirtilerek, iddianamenin mahkeme tarafından kabul tarihinin ve kamu davası açıldığının sanığa tebliğ edildiği tarihin bildirilmesi istenilmiştir.

            Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 24.02.2011 tarihli cevap yazısında; 2006/96 esas sayılı dava dosyasının 05.07.2007 tarihinde Yargıtay’a gönderildiği belirtilmiştir.

            Bu defa, Yargıtay 6. Ceza Dairesi Başkanlığı’na yazılan 08.03.2011 tarih ve 6042 sayılı yazımız ile Ahmet Taşpınar hakkında açılan kamu davasına ilişkin iddianamenin kabul tarihinin, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ edildiği tarihin ve sanığın savunmasının alındığı tarihin bildirilmesi istenilmiştir.

            Yargıtay 6. Ceza Dairesi Başkanlığı’nın 30.03.2011 tarih ve 578 sayılı cevap yazısında ise, “Erzurum 2 nci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2006/96 Esas 2007/54 Karar sayılı dosyasının incelenmesinde, sanık Ahmet Taşpınar hakkında diğer sanıklarla birlikte atıl suçu işlediğinden bahisle 01.06.2006 tarihinde iddianame düzenlendiği, mahkemece anılan iddianamenin 02.06.2006 tarihinde kabul edilerek tebligata çıkarıldığı, sanığın sorgusunun da 12.07.2006 tarihinde yapıldığı belirlenmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.

            Bu itibarla, başvuru sahibi Ahmet Taşpınar’ın 12.07.2006 tarihinde hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği ve bu tarihten itibaren yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmış olup, idarece söz konusu isteklinin 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklanmasında ve anılan Kanunun 11 inci maddesi uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.