Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama karan verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hangi şartın gerçekleşmesi gerekir (KİK)

22.05.2009 tarih ve II.H.09.73.0120/2009-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Samandağ Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 13.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Veri Hazırlama ve Otomasyon Kullanıcı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gazal Taah. Tem. Gıda Medikal Teks. Kırtasiye Day. Tük. Maddeleri Petr. Ür. İnş. Tar. Ür. ve Yazılım Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin 17.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.04.2009 tarih ve 10117 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının incelemeye konu ihalede 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine istinaden Samandağı Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından ihale dışı bırakıldığı, kendilerine firmalarının yasaklı olduğuna dair tebliğ edilen herhangi kararın olmadığı, firmaları ile idare arasında 2008/170884 İKN’li “Malzemeli Genel Temizlik Alımı” ve 2008/210986 İKN’li “Veri Hazırlama ve Otomasyon Kullanıcı Hizmet Alımı” işleri ile ilgili olarak bağıtlanan iki adet sözleşmenin olduğu ve bu sözleşmelerden birinin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 21 inci maddesine göre, 18.03.2009 tarihinden önce firmanın %80 hissesine sahip ortağı Emine Solmaz hakkında açılan kamu davası nedeniyle 30.03.2009 tarihinde fesh edildiği ve aynı tarihte kendilerine tebliğ edildiği, kendilerine tebliğ edilen fesih yazısında, firmalarının yasaklandığına dair herhangi bir bilginin olmadığı, diğer taraftan firmanın %80 hissesine sahip Emine Solmaz’ın hisselerinin tamamının 18.03.2009 tarihinde Nilüfer Saban’a devredildiği, idare tarafından söz konu ihalenin 13.04.2009 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında ihale tarihinde firmanın %80 hissesine sahip ortağının Nilüfer Saban olduğu, ihale tarihi itibariyle gerek firmaları hakkında gerekse firmanın %51 hissesinden fazlasına sahip ortağı hakkında herhangi bir yasaklamanın olmadığı ve bu konunun Kamu İhale Kurumunu internet sayfasından teyit edilebileceği, dolayısıyla incelemeye konu ihalede firmalarının değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi tarafından incelemeye konu ihaleye ilişkin olarak teklif ekinde iki adet Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi sunulduğu, bunlardan 11.06.2007 tarih ve 281 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, şirketin sermayesinin %80’ine sahip ortağın Emine Solmaz olduğu ve anılan kişinin temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olarak on yıl süre için seçildiği bilgisinin yer aldığı, adı geçen firmanın 25.03.2009 tarih ve ve 7277 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ise, Samandağ Noterliğinden alınan 18.03.2009 tarih ve 02273 y.no ile onaylı hisse devri sözleşmesi ile hisse devrinin yapıldığı ve şirket sermayesinin %80 hissesine sahip olan Emine Solmaz’ın hisselerinin Nilüfer Saban’a devredildiği ve temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olarak seçilen Nilüfer Saban’ın on yıl süre ile yetkili olduğunun belirtildiği görülmüştür.

            14.04.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile; başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin 17.04.2009 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusunda firmalarının anılan Kanun maddesi kapsamında olmadığı, idare veya başka bir kurum tarafından firmaları hakkında verilmiş bir yasaklama kararının bulunmadığı, idarenin şikayete verdiği 20.04.2009 tarihli yazıda, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan “haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.” hükmü ile “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmüne göre karar verildiği, daha sonra idarenin 22.04.2009 tarih ve 180 sayı ile Sağlık Bakanlığına yazdığı yazıda, 25.11.2008 tarihli ve 2008/170884 İKN’li “Malzemeli Genel Temizlik Alımı” sözleşmesinin fesh edildiği ve yazı ekinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı formu ile sözleşme fesih yazısının yer aldığı belirtilmiştir. Yazı ekleri incelendiğinde; Emine Solmaz hakkında Kurumumuzdan alınmış yasaklılık teyit belgesi (hakkında kamu davası açıldığına ilişkin) ile anılan kişi ve başvuru sahibi firma hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı formunun yer aldığı anlaşılmıştır.

            05.05.2009 tarih ve 6 sayı ile idareye yazılan yazımızda; başvuru sahibi Gazal Taah. Tem. Gıda Medikal Teks. Kırtasiye Day. Tük. Maddeleri Petr. Ür. İnş. Tar. Ür. ve Yazılım Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak teşkil eden belge ve bilgilere (başvuru sahibi firmanın fesh edilen işine ilişkin belge/bilgiler, firmanın daha önce %80 ortağı olan Emine Solmaz hakkında kamu davası açıldığı tarih, bağlı olduğu Bakanlık tarafından Emine Solmaz ve/veya başvuru sahibi firma hakkında bir yasaklama kararı verilip verilmediği, varsa bu kararın Resmi Gazete’de yayım tarihi, v.b.) ihtiyaç duyulduğu belirtilmiş olup, buna ilişkin belge ve bilgiler istenilmiştir.

06.05.2009 tarih ve B.62.0.KİK.0.07.09.73/4-619 sayılı yazımızla da Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından;

Hatay Ticaret Sicili Memurluğuna 991 sicil numarasıyla kayıtlı Gazal Taah. Tem. Gıda Medikal Teks. Kırtasiye Day. Tük. Maddeleri Petr. Ür. İnş. Tar. Ür. ve Yazılım Hizm. Tic. Ltd. Şti. hakkında bir yasaklılık kararı olup olmadığı, yasaklılık kararı varsa yasaklılık işlemine ilişkin belge ile söz konusu şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanan ortak ve/veya ortakları olup olmadığı,

Anılan şirketin daha önce (18.03.2009 tarihinden önce) sermayesinin %80 hissesine sahip ortağı olan ve şirket müdürü sıfatını taşıyan Emine Solmaz hakkında bir yasaklılık kaydının bulunup bulunmadığı, adı geçen kişi hakkında kamu davası açılıp açılmadığı,

Hususlarında bilgi istenilmiş olup,

06.05.2009 tarih ve B.62.0.KİK.0.11.00.00-150 sayılı cevap yazısında;

Adı geçen firma hakkında 06.05.2009 tarihi itibariyle herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı, Emine Solmaz hakkında ise Hatay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 14.05.2008 tarihinde açılmış bir kamu davası olduğunun tespit edildiği ve kamu davasına ilişkin belgenin ekte yer aldığı görülmüştür.

            İdarenin 07.05.2009 tarih 191 sayılı yazısında; başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak teşkil eden belge ve bilgilerin yazı ekinde gönderildiği, idarece yasaklama kararı için Sağlık Bakanlığı ile gerekli yazışmaların yapıldığı, ancak 45 günlük süreç devam ettiğinden anılan Bakanlık tarafından Emine Solmaz ve başvuru sahibi firma hakkında henüz bir yasaklama kararının verilmediği, dolayısıyla Resmi Gazetede henüz yayımlanmadığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermeye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği,

hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama karan verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yansından fazlasına sahip olması gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede, Gazal Taah. Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip olan Emine Solmaz hakkında 14.05.2008 tarihinde kamu davası açılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 14.05.2008 tarihinden itibaren Emine Solmaz’ın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı açıktır.

Ayrıca, hakkında kamu davasının açıldığı tarihte Emine Solmaz’ın Gazal Taah. Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasının yollamasıyla aynı Kanunun 58 inci maddenin ikinci fıkrası gereğince Gazal Taah. Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin de 14.05.2008 tarihinden itibaren Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağında da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Nitekim, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında Kamu Davası Açılmasına Karar Verilenler” başlıklı XV/I maddesinin 3 üncü bendinde de;

“4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır, 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır.

İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.”

Şeklinde açıklama yapılmak suretiyle hakkında kamu davası açılan ortak sebebiyle ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı açıkça vurgulanmıştır.

Bu itibarla;

Gazal Taah. Tem. Gıda Medikal Teks. Kırtasiye Day. Tük. Maddeleri Petr. Ür. İnş. Tar. Ür. ve Yazılım Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip olan Emine Solmaz hakkında 14.05.2008 tarihinde kamu davası açılmasına karar verildiği, 14.05.2008 tarihinden itibaren Emine Solmaz’ın 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, aynı zamanda hakkında kamu davası açıldığı tarihte Emine Solmaz’ın anılan firmanın yarısından fazla hissesine sahip olduğu hususu da dikkate alındığında Gazal Taah. Tem. Gıda Medikal Teks. Kırtasiye Day. Tük. Maddeleri Petr. Ür. İnş. Tar. Ür. ve Yazılım Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde 14.05.2008 tarihinden itibaren anılan Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, ayrıca Emine Solmaz’ın hisse devrinin de hakkında kamu davası açıldığı tarihten sonra 18.03.2009 tarihinde yapıldığı da dikkate alındığında; 13.04.2009 tarihinde ihalesi yapılan incelemeye konu ihalede anılan isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması kararı ile akabinde yasaklılığa ilişkin tesis ettiği işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.