Haklarında hangi tür ve nedenlerle kamu davası açılanların ihalelere katılamayacağı (KİK)

08.03.2010 tarih ve II.H.03.21.0078/2010-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Mersin Şube Müdürlüğü tarafından 03.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TMO Mersin Şube Müdürlüğü Personel Taşıma Servis Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 08.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  28.01.2010 tarih ve 1733 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2)      Yasaklama işlemine karşı yapılan şikayet başvurusunun görev yönünden reddine,

3) Yasaklama işlemine ilişkin olarak yukarıda tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilmek üzere Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) 07.12.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı ile söz konusu ihalenin firmaları Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde kaldığının bildirildiği, 15.12.2009 tarihli yazı ile firmalarının sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak süresi içinde sözleşme imzalamaya gidilmesine karşın idarenin firmaları ile sözleşme imzalamadığı, idarece firmalarına 05.01.2010 tarihinde tebliğ edilen yazıda; firmaları hakkında kamu davası açıldığından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca tekliflerinin geçersiz sayılmasına, geçici teminatlarının irad kaydedilmesine ve anılan Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince işlem yapılmasına karar verildiğinin belirtildiği, 08.01.2010 tarihinde idareye yaptıkları şikayet başvurusunun reddedildiği, 26.01.2010 tarihinde idareye yaptıkları başvuruda ise Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulacağı ve Kurum tarafından nihai karar verilinceye kadar sözleşme imzalanmaması gerektiğinin bildirildiği,

2) 26.01.2010 tarihinde idareye yaptıkları başvuruda idarenin sözleşme imzalayacağı bilgisi alınan Esilay firmasının verdiği teklifin şartnamenin 7.1.(h) maddesine aykırı olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin belirtildiği,

            3) Şikayet konusu kamu davasının doğrudan temin ile yapılan bir alıma ilişkin “edimin ifasına fesat karıştırma suçlaması” ile Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortağı Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açıldığı,  ancak ortada bir ihale ve ihale sürecinde işlenen suç bulunmadığı, doğrudan teminde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri uyarınca yasaklama işlemi yapılamayacağı, ayrıca 4735 sayılı Kanunun uygulanmasının da mümkün bulunmadığı, ayrıca kamu davasının açıldığı tarihin davanın açıldığına ilişkin tebligatın yapıldığı tarih olması gerektiği bununda ihale tarihinden 14 gün sonraya tekabül ettiği, öte yandan dava açıldığı tarih itibariyle Orhan Ardıç’ın şirketteki hissesinin %50 olması nedeniyle söz konusu davaların şirket için sonuç doğurmaması gerektiği, sonuç olarak idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemi yapılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmiştir.

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

03.12.2009 tarihinde yapılan ihalede 04.12.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihale üzerinde bırakılan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne kesinleşen ihale kararının 07.12.2009 tarihli yazı ile bildirildiği ve 15.12.2009 tarihli yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği,

Bu arada 18.12.2009 tarihinde idareye yapılan 2 ayrı şikayet başvurusunda ihale üzerinde bırakılan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin % 55 hissedarı  olan Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açılan 2 kamu davası bulunduğu iddialarında bulunulması üzerine idarece yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda alınan 04.01.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı ile; Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatının irad kaydedilmesine ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince işlem yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu kesinleşen ihale kararının 04.01.2010 tarihli yazı ile bildirilmesi üzerine Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 08.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 26.01.2010 tarihli kararı ile şikayeti uygun bulmadığı, şikayetçi Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 28.01.2010 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Bu arada Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Orhan Ardıç hakkında açılan bahse konu kamu davası nedeniyle ihaleyi yapan idarece başlatılan yasaklama işlemleri neticesinde; Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından hem Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti., hem de Orhan Ardıç hakkında 2 yıl süre ile (31.01.2010 – 03.02.2012) ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verildiği belirlenmiştir.

            Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak Bakanlıktan alınan 26.01.2010 tarih ve 608 sayılı olur üzerine, 27.01.2010 tarihinde idare ile Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında ihale konusu işe ait sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. ..

            İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler  ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. …

            Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

            İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

            İncelenen ihalede, şikayetçi  Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 08.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece alınan 26.01.2010 tarihli kararın aynı tarihte bildirilmesi üzerine 28.01.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmış olup, idareye yapılan başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini veya süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanmaması gerekmesine karşın, mevzuatta öngörülen süre sona ermeden, idarenin 27.01.2010 tarihinde ihale konusu işe ait sözleşmeyi imzalaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

2)      Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

          İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İtirazen şikayet başvuruları;…b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir….” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

          Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı anlaşıldığından bu iddiaya yönelik başvurunun reddi gerekmektedir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

03.12.2009 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin idarece geçerli ve uygun bulunması neticesinde alınan 03.12.2009 tarihli ihale komisyonu kararında; ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğuna karar verildiği, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından 04.12.2009 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

Bununla birlikte; 18.12.2009 tarihinde Abdulkadir BÖKE ve Kilit Temizlik Taşımacılık San. Ltd. Şti. tarafından 2 ayrı dilekçe ile idareye yapılan şikayet başvurularında; ihale üzerinde bırakılan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açılan 2 kamu davasının bulunduğu, bu nedenle bu kişinin ve ortağı olduğu Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılamayacağı, buna rağmen söz konusu ihaleye teklif veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, hakkında yasaklılık işlemleri başlatılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi gerektiği iddialarında bulunulduğu,

Bunun üzerine idarece; 10. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilen 24.12.2009 tarih ve 7097 sayılı yazı ile ; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında; “edimin ifasına fesat karıştırma, haraket ve tehdit suçlarından” dava açılıp açılmadığı hakkında bilgi istenildiği,

            Anılan Mahkemenin 24.12.2009 tarihli yazı ile verilen cevabında; Orhan Ardıç hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından 2009/733 esas sayılı kamu davası açıldığının bildirildiği,

            İdarece, 10. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilen 25.12.2009 tarih ve 7130 sayılı ikinci yazı ile Orhan Ardıç hakkında açılan söz konusu kamu davasının Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında bir kamu davası olup olmadığı konusunda da bilgi istenildiği anlaşılmakla birlikte; anılan Mahkemece verilen aynı tarihli cevapta; Mahkeme dosyasının halen derdest olduğu, sorulan konuda Mahkemenin görüş bildiremeyeceği göz önüne alınarak konunun kendi hukukçularınca değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği,

Bunu takiben alınan 04.01.2010 tarihli ihale komisyonu kararında; idarenin kendi hukukçularından alınan görüş çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin verdiği teklifin geçersiz sayılarak ihale dışı bırakılmasına, geçici teminatının irad kaydedilmesine ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince işlem yapılmasına, işin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilmesine karar verildiği, kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Bunun üzerine; 27.01.2010 tarihinde idarece Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 3.500 TL’lik geçici teminat mektubunun (Yapı Kredi Bankası Mersin Yenimahalle Şubesi’nin 31.12.2009 tarih ve 41220000212 nolu geçici teminat mektubu) nakde çevrilerek irad kaydedildiği,

Ayrıca, idarece başlatılan yasaklama işlemleri neticesinde; Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Orhan Ardıç hakkında 2 yıl süre ile (31.01.2010 – 03.02.2012) ihalelere katılmaktan yasaklama kararının verildiği hususları anlaşılmıştır.

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında yer alan 09.01.2007 tarih ve 6719 sayılı ve 11.01.2007 tarih ve 6721 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerine göre; Orhan Ardıç’ın Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ndeki hisse oranının 26.12.2006 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile % 55 olarak belirlendiği, bu kararın noter onay tarihinin 28.12.2006, tescil ve ilan tarihinin ise 29.12.2006 olduğu görülmüştür.

Bununla birlikte; Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet sitesinde yapılan incelemede; 11.01.2007 tarih ve 6721 Sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden; Orhan Ardıç’ın  Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.ndeki hisse oranının 19.11.2009 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile % 50’ye düşürüldüğü, bu kararın noter onay tarihinin 30.12.2009, tescil ve ilan tarihinin ise 31.12.2009 olduğu anlaşılmıştır.

            Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nın 15.02.2010 tarih ve 73 sayılı yazısında; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açılan bir kamu davasına ilişkin olarak herhangi bir Cumhuriyet Başsavcılığınca Kamu İhale Kurumuna  bildirimde bulunulmadığı, ancak Orhan Ardıç (Soğan) ve Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından 31.01.2010 tarihinden başlamak üzere 2 yıl süreyle verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bulunduğu, ayrıca 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi uyarınca açılan kamu davalarında yasaklılığın başladığı tarihin davanın ilgili mahkemece kabul edildiği tarih olduğu bildirilmiştir.

            Bunun üzerine; Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben düzenlenen 16.02.2010 tarih ve 220 sayılı yazımız ile; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinde (Dosya No:2009/733) ve Mersin 3.Sulh Ceza Mahkemesinde açılan (Dosya No:2006/1029) davalar hakkında bilgi istenilmiştir.

            Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.02.2010 tarihli yazısında; Orhan Ardıç (Soğan)  hakkında 01.12.2009 tarihinde Mahkemece kabul edilerek açılan davanın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası kapsamında bir kamu davası olduğu belirtilmiştir.

            Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2010 tarih 1291 sayılı yazısında ise; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında Mersin 3. Sulh Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasının 09.10.2006 tarihinde Mahkemece kabul edildiği belirtilmekle birlikte, açılan davanın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası kapsamında bir kamu davası olup olmadığı konusunda herhangi bir bilgi verilmemiştir.

Yapılan incelemede;

Orhan Ardıç hakkında Mersin 3. Sulh Ceza Mahkemesinde 09.10.2006 tarihinde açılan kamu davasına ilişkin iddianame ve diğer belgelerin incelenmesinden, anılan davanın 1705 sayılı Ticarette Tağşişin Men’i ve İhracatın Murakabesi ve Korunması Hakkında Kanuna muhalefet suçundan açıldığı (işyerinde yasal izinler alınmaksızın bio dizel üretimi yapmak suçundan), dolayısıyla anılan kamu davasının bir ihaleye dayanmadığı ve bu kamu davası nedeniyle adıgeçen hakkında 4734 veya 4735 sayılı Kanunlar çerçevesinde işlem yapılamayacağı anlaşılmıştır.

Orhan Ardıç hakkında Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinde 01.12.2009 tarihinde açılan kamu davasına ilişkin iddianame ve diğer belgelerin incelenmesinden ise, söz konusu kamu davasının, Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığına bağlı Meski Genel Müdürlüğünün  doğrudan temin yolu ile Aksoy isimli firmadan aldığı personel servisi ve araç kiralama işine ilişkin olarak “edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçları”ndan açıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 59 uncu maddesi gereğince isteklilerin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılmasına karar verilmiş olması gerektiği, kamu davası açılmasına karar verilmesi halinde ise, hakkında kamu davası açılan kişinin yargılama sonuna kadar 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan ortakları/ortaklıkları ile birlikte kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.

Ancak, hakkında kamu davası açılmasına karar verilen tüm kişiler hakkında 59 uncu maddede belirtilen yaptırımların uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile ilgili olarak 59 uncu maddede belirtilen yaptırımların uygulanabilmesi için:

– Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunulmuş olması,

– 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi,

– 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışların 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde vuku bulmuş olması,

sebebiyle kamu davası açılmasına karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde ihalelerde bulunulması yasak fiil ve davranışlar düzenlenmiştir. Başka bir deyişle 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlar, ancak “ihalelerde” vuku bulmuşsa madde metninde belirtilen yaptırımlar uygulanacaktır.

Aynı şekilde, 59 uncu maddenin ikinci fıkrasında da, “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…”in kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun gerek 17 nci maddesinin, gerekse 59 uncu maddesinin ifadesinden, anılan maddelerde belirtilen yaptırımların uygulanabilmesinin, kamu davası açılmasına sebep olan fiil ve davranışın ihale sürecinde vuku bulması ve kamu davasının 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmış olması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde düzenlenen “Doğrudan temin” 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle yapılan değişiklik ile bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temin usulünde yasaklama kararı” başlıklı 28.1.10 maddesinde; doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesinin mümkün olmadığı açıklamasına yer verilmiştir.

Keza, Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin hususlar” başlıklı 38 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında; ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı,

Türk Ceza Kanununun “Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi” başlıklı 2 nci maddesinde ise;

(1)  Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı, Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamayacağı,

(2)   İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı,

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı, suç ve ceza içeren hükümlerin, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı,

hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesiyle getirilen “kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama” yaptırımının Türk Ceza Kanunu anlamında bir ceza niteliğinde olmamakla birlikte, idari yaptırım (idari ceza) niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Danıştay’ın çeşitli kararlarında da idari yaptırımlara ceza hukuku ilkelerinin uygulanması gerektiği açıkça vurgulanmaktadır.

Bu çerçevede; ilgili maddesinde açıkça öngörülmediği halde, maddenin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanması suretiyle, hakkında yasaklama öngörülmeyen kişilerin yasaklanması sonucunu doğuracak şekilde uygulamaya gidilmesinin, idari yaptırımlarda da esas alınan ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…” hükmüne aykırı olarak, bir ihale usulü olmayan doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanamayacağı değerlendirilmektedir.

Öte yandan, Orhan Ardıç hakkında Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinde 01.12.2009 tarihinde açılan kamu davasına ilişkin iddianamenin incelenmesinden, kamu davası açılmasına esas itibariyle doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki suç teşkil eden fiil ve davranışların neden olduğu, keza, yükleniciler hakkında edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı anlaşıldığından, konunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri kapsamında da değerlendirilmesi gerekmektedir.

4735 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 27 nci maddesinde;“İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanunun; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; bu Kanunun amacının, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu,

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; bu Kanunun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsayacağı, hüküm altına alınmış,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde ise sözleşmenin uygulanması sırasında bulunulması yasak fiil ve davranışlar belirlenmiştir.

Anılan hükümlerden anlaşılacağı üzere, 4735 sayılı Kanunda Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin tabi olacağı hükümler düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanunun anılan hükümleri incelendiğinde, 4734 sayılı Kanunun 17, 58 ve 59 uncu maddelerine paralel düzenlemeler olduğu görülmektedir.

Ancak, 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler…” in kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı yönünde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; doğrudan teminle yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmaması, ayrıca 4735 sayılı Kanuna tabi olsa bile, anılan Kanunun 27 nci maddesinde hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanacağına dair bir hükme yer verilmemiş olması sebebiyle, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı anlaşılmıştır.

Aynı şekilde, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin bir ihaleye katılması halinde de, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi çerçevesinde bu şirketin ihale dışı bırakılması ve teminatının gelir kaydedilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan; Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 19.11.2009 tarih ve 52 sayılı Ortaklar Kurulu Kararının incelenmesinden, Orhan Ardıç’ın (Soğan) şirketteki hisse oranının % 50 olarak değiştiği anlaşılmıştır.

Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet başvurusu ekinde sunduğu 19.11.2009 tarih ve 52 sayılı Ortaklar Kurulu Kararının incelenmesinden; anılan karar ile şirket ana sözleşmesinde değişikliğe gidilerek sermaye artırımı yapıldığı, söz konusu artırım neticesinde şirketin sermaye durumunun her iki ortak için de % 50 – % 50 olarak değiştiği, anılan karar hakkında hazırlanan Sermaye Tespit Raporunun Sanayi ve Ticaret Bakanlığının ilgili İç Ticaret Tebliğ hükümleri gereğince Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından tasdik ve imza olunduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu 19.11.2009 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı,  30.12.2006 tarihinde notere tasdik ettirilmiş ve 31.12.2009 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 503 üncü maddesine göre; “limited şirket, iki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret ünvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti, koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi muayyen olan ortaklıktır.”

            Limited şirketler çeşitli nedenlerle ana sözleşmelerini değiştirmek gereğini duyabilirler. Önemi dolayısıyla ana sözleşmenin değiştirilmesi, ayrı bir usule bağlanmıştır. Sermayenin arttırılması veya azaltılması da bir ana sözleşme değişikliğini gerektirmekte olup, bu iki duruma ilişkin olarak TTK genel değişiklik hükümlerinin yanı sıra özel değişiklik hükümleri getirmiştir.

            TTK’nın 516 ncı maddesinde, sermaye artırımına ilişkin özel hükme yer verilmiştir.

Buna göre, şirketin kuruluşu hakkındaki hükümlere ve hususiyle sermayenin ayın olarak konması ve mali kıymetlerin devralınmasına dair kaidelere riayet şartiyle esas sermaye artırılabilir.

            Limited şirketlerde sermaye artırımına ilişkin özel hüküm bu olmakla birlikte, ana sözleşme değişikliğinin usulü genel düzenlemelere tabidir.

            TTK’nın limited şirketlere ilişkin yedinci faslının birinci kısmının “E) Mukavelenin Değiştirilmesi” bölümünde yer alan;

“Tescil ve İlan” başlıklı 515 inci maddesinde de, mukavelede yapılan her değişikliğin, ilk mukavelede olduğu gibi tescil ve ilân edileceği, mukavelenin değiştirilmesi hakkındaki kararların üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği,

hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, konu hakkında hazırlanan “2003/3 sayılı Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Ana Sözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında İç Ticaret Tebliği” ile ana sözleşme değişikliklerine ilişkin usule açıklık getirilmiştir.

Söz konusu Tebliğin limited şirketlere ilişkin 4 üncü maddesinde,

“…

B- Ana Sözleşme Değişikliği İşlemleri

Limited şirketlerin ana sözleşme değişikliği safhaları aşağıda gösterilmiştir.

a) Ana Sözleşme Değişikliği İçin Ortaklar Kurulunca Karar Alınması ve Değişiklik Metninin Hazırlanması

aa) Genel Olarak

Ortaklar kurulu tarafından kanunda ve ana sözleşmede belirtilen usul ve esaslara uygun olarak ana sözleşme değişikliği kararı alınarak değişecek maddenin/maddelerin eski ve yeni şeklini ihtiva edecek şekilde değişiklik metinleri hazırlanır.

bb) Sermaye Artırımı

Sermaye artırımına ilişkin ana sözleşme değişikliklerinde özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere tadil tasarısındaki sermaye maddesinin yeni şeklinde önceki sermayenin tamamının ödendiği ve arttırılan sermayenin tamamının muvazaadan ari şekilde tamamen taahhüt edildiği ve nakdi sermayenin 1/4 ünün ödendiği veya sermaye artırımının tescil tarihinden itibaren en geç üç ay, kalan sermayenin ise, en geç üç yıl içerisinde ödeneceği belirtilir…

Sermaye artırımında her türlü hak, menkul ve gayrimenkul malların taahhüt edilmesi halinde bu taahhüt sermaye artırımının tescil tarihinden itibaren yerine getirilir. Sermaye olarak konulan mal ve haklar özel bir sicile (tapu sicili, gemi sicili, trafik sicili, sınai mülkiyet sicili gibi) kayıtlı ise, sermaye artışının tescil tarihinden itibaren ilgili sicilde şirket adına tescil ettirilir.

b) Ana Sözleşme Değişikliğinin Ticaret Siciline Tescil ve İlanı:

Ana sözleşme değişikliğine ilişkin tasarı, ortaklar kurulu kararının verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde şirket merkezinin bulunduğu yerin Ticaret Siciline tescil ettirilir. Ana sözleşmenin değişikliğine ilişkin tescil talep dilekçesine bu Tebliğin 2 numaralı ekinde belirtilen belgeler eklenir.

Sermayenin azaltılmasına ilişkin ana sözleşme değişikliği, Türk Ticaret Kanunu‘nun 397 ve 398 inci maddelerinde yazılı işlemlerin tamamlanmasını müteakip 15 gün içinde Ticaret Sicil Memurluğuna tescil ettirilmesi gerekmektedir…” düzenlemesine yer verilmiş, Tebliğin 2 numaralı ekinde de sermaye artırımına ilişkin hangi hallerde “Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler” veya “Yeminli Mali Müşavirlerce” düzenlenen sermaye tespit raporunun tescil talep dilekçesine ekleneceği gösterilmiştir.

Görüldüğü üzere, sermaye artırımı için yapılacak ana sözleşme değişikliğinde, bu konuda bir Ortaklar Kurulu Kararı alınması ve gerekli belgelerle birlikte tescil için başvurularak kararın tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir.

Tescil, sadece bir hakkın veya bir hukuki durumun doğmuş olduğunu bildirir ya da bir hakkın, belli bir hukuki durumun ortaya çıkması için yapılır. İlk halde tescil “bildirici”, ikinci halde ise “kurucu” etkiye sahiptir.

Ticaret siciline tescil, kural olarak “bildirici” etkiye sahiptir. Ticaret siciline yapılacak tescil, istisnai bazı hallerde kurucu etkiye sahiptir. Tescilin kurucu etkiye sahip olduğu haller çeşitli kanunlarda açık olarak düzenlenmiştir.

Buna karşılık tescili gerektiği halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilan olunmamış hususların üçüncü kişiler tarafından bilinmemesi asıldır. Ancak tescil ve ilan edilmemiş olan bir husus üçüncü kişiye değişik yollardan duyurulabilir. Bu durumda üçüncü kişi tarafından bilindiğini ispat etmek, bu hususu ileri sürene aittir.

Limited şirketlere ilişkin ana sözleşme değişikliğinin üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği TTK’nun 515 inci maddesinde açıkça ifade edilmiş olup, bu durumda tescilin kurucu değil, bildirici nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Ortaklar Kurulu Kararının noterden tasdiki de bir geçerlik şartı değildir. Şöyle ki; Ticaret Sicili Tüzüğünün “Vesikaların Adlarının Tescili ve Kararlara Ait Vesikalar” başlıklı 35 inci maddesinin ikinci fıkrasında,

“Tescil edilecek vakıalar bir hükmi şahsın uzuvlarının verdikleri kararlara veya yaptıkları seçimlere ilişkin ise o uzuvların zabıtnamelerinin salâhiyetli resmî kimseler veya noterler tarafından tasdik edilmiş örneğinin tescil isteğine esas olarak ibrazı lâzımdır.” düzenlemesine yer verilmiş olup, anılan hüküm gereğince tescil talebinde tescili talep edilen belgenin noterce tasdik edilmiş örneğinin ibrazı gerekmektedir.

Dolayısıyla, ana sözleşme değişikliğine ilişkin Ortaklar Kurulu Kararının noterce tasdiki, tescil talebi için gerekli bir husustur. Ancak noter tasdiki anılan karar için bir geçerlilik şartı değildir.

Bu çerçevede ele alındığında, Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 19.11.2009 tarih ve 52 sayılı Ortaklar Kurulu Kararının karar tarihi itibariyle geçerli olduğu ve 19.11.2009 tarih ve 52 sayılı Ortaklar Kurulu Kararı ile şirketin sermaye yapısında meydana gelen değişikliğin (Orhan Ardıç’ın şirketteki hisse oranı % 50’ye indirilmiştir.) idareye 08.01.2010 tarihli şikayet başvurusu ile bildirildiği anlaşıldığından idarenin sermaye yapısındaki değişikliğe ilişkin kararı dikkate alarak işlem tesis etmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; Orhan Ardıç hakkında 10.Asliye Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasına ilişkin olarak 23.02.2010 tarih ve 2010/UH.III-632 sayılı Kurul Kararının alındığı tespit edilmiş olup, söz konusu kararda;

“Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesince ilgili iddianame eklenilerek gönderilen 19.01.2010 tarihli yazıda Orhan Ardıç hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından dolayı açılmış kamu davasının bulunduğunun belirtildiği,

Görülmüştür.

Söz konusu iddianamenin incelenmesinden, kamu davası açılmasına, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki suç teşkil eden fiil ve davranışların neden olduğu anlaşıldığından, konunun 4735 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir…

            Anılan Kanun maddelerinde, sözleşmenin uygulanması aşamasındaki, suç teşkil eden fiil ve davranışlar nedeniyle hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılamayacağına dair bir hükme yer verilmediğinden, söz konusu kamu davası nedeniyle, hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı sonucuna varılmış olmakla birlikte,… Ardıç Tur. Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti. ve ortağı Orhan Ardıç hakkında 31.01.2010 tarihinde Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından verilen ve halen devam eden 2 yıllık yasaklama kararının tespit edildiği….09.11.2009 olan ihale tarihi itibarıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan, ancak ihale süreci içerisinde, 31.01.2010 tarihinde hakkındaki yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlanan, Ardıç Tur. Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır….” kararına yer verildiği belirlenmiştir. 

Söz konusu Kurul Kararı uyarınca; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında 10. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmasına doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki suç teşkil eden fiil ve davranışların neden olduğu anlaşıldığından, konunun 4735 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi sonucunda doğrudan teminle yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tabi olmadığından, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 25, 26 ve 27 nci maddelerinde sözleşmenin uygulanması aşamasındaki, suç teşkil eden fiil ve davranışlar nedeniyle hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılamayacağına dair bir hükme yer verilmediğinden, söz konusu kamu davası nedeniyle, hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı,

Ayrıca, söz konusu kamu davasının açıldığı tarih itibariyle (01.12.2009) Orhan Ardıç’ın söz konusu ihaleye teklif veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.ndeki hisse oranının % 50 olduğu (19.11.2009 itibariyle) ve söz konusu hisse değişikliğinin idareye bildirildiği anlaşıldığından, Orhan Ardıç’ın Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ndeki hissesi nedeniyle Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti  hakkında 4734 sayılı Kanunun 10, 58 ve 59 uncu maddeleri  uyarınca işlem tesis edilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında Mersin 3. Sulh Ceza Mahkemesinde açılan davanın ise 1705 sayılı Ticarette Tağşişin Men’i ve İhracatın Murakabesi ve Korunması Hakkında Kanuna muhalefet suçundan açıldığı, dolayısıyla anılan kamu davasının bir ihaleye dayanmadığı ve bu kamu davası nedeniyle adıgeçen hakkında 4734 veya 4735 sayılı Kanunlar çerçevesinde işlem yapılamayacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Orhan Ardıç hakkında açılan söz konusu kamu davaları nedeniyle Orhan Ardıç ve ortağı Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı anlaşılmış, dolayısıyla bu davalar nedeniyle söz konusu ihalede Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemleri mevzuata aykırı bulunmuştur.

Ancak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı  28.1.8 inci maddesinde; “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir..” açıklamasına yer verilmiştir.

Orhan Ardıç hakkında açılan söz konusu kamu davaları nedeniyle idarece başlatılan işlemler neticesinde; Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Orhan Ardıç hakkında 2 yıl süre ile (31.01.2010 – 03.02.2012) ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiğinden, 31.01.2010 tarihi itibariyle hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 nci maddesi gereğince yasaklama kararının alındığı tarihten sonra teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla birlikte; anılan istekliye ait geçici teminatın iade edilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan; başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak; 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumunun görev alanı ihalenin başlangıcından itibaren sonuçlandırılması aşamasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan ihale işlemlerinin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetlerin incelenmesi ile sınırlıdır.

Bu nedenle, ihale süreci içerisinde idarece tesis edilen bir işlem niteliğinde olmayan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınması işleminin mevzuata aykırılığına yönelik iddianın Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3)      Yasaklama işlemine karşı yapılan başvurunun görev yönünden reddine,

3) Kararın bir örneğinin Kurum tarafından Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na gönderilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY   

İncelemeye konu ihaleye 3 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin idarece geçerli ve uygun bulunması neticesinde alınan 03.12.2009 tarihli ihale komisyonu kararında; ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğuna karar verildiği, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından 04.12.2009 tarihinde onaylandığı,

Bununla birlikte; 18.12.2009 tarihinde Abdulkadir BÖKE ve Kilit Temizlik Taşımacılık San. Ltd. Şti. tarafından 2 ayrı dilekçe ile idareye yapılan şikayet başvurularında; ihale üzerinde bırakılan Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortaklarından (%55 hissedarı) Orhan Ardıç (Soğan) hakkında açılan 2 kamu davasının bulunduğu, bu nedenle bu kişinin ve ortağı olduğu Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılamayacağı, buna rağmen söz konusu ihaleye teklif veren Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, hakkında yasaklılık işlemleri başlatılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi gerektiği iddialarında bulunulduğu,

Bunun üzerine idarece; 10.Asliye Ceza Mahkemesine düzenlenen 24.12.2009 tarih ve 7097 sayılı yazı ile; Orhan Ardıç (Soğan) hakkında; “edimin ifasına fesat karıştırma, haraket ve tehdit suçlarından” dava açılıp açılmadığı hakkında bilgi istenildiği,

            Anılan Mahkemece 24.12.2009 tarihli yazı ile verilen cevapta; Orhan Ardıç hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından 2009/733 esas sayılı kamu davası açıldığının bildirildiği,

Bunu takiben alınan 04.01.2010 tarihli ihale komisyonu kararında; idarenin kendi hukukçularından alınan görüş çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin verdiği teklifin geçersiz sayılarak ihale dışı bırakılmasına, geçici teminatının irad kaydedilmesine ve hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereğince işlem yapılmasına, işin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Esilay Turz. İnş. Nak. Gıda Or. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilmesine karar verildiği, kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu,

Kamu İhale Kanununun 59.maddesinde, taahhüt işlemi tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 inci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil ve davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58.maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları,

 hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin Doğrudan Temin Usulünde Yasaklama Kararı başlıklı maddesinin ilgili bölümü. “Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 inci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.” hükmünü içermektedir. Söz konusu hüküm doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen alımlarda da 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen usulsüzlüklerden birinin gerçekleştirilmesi durumunun ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğini düzenlemektedir. Madde metninden anlaşılacağı üzere 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sınırlı olarak sayılan yasak fiil ve davranışların sadece aynı kanun bünyesinde yer alan ihale usulleri kapsamında gerçekleşmesinin gerekmediği doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen kamu alımlarında da 17 nci madde kapsamında sayılan yasak fiillerin işlenmesi durumunda da ilgili şahıs ve duruma göre şirket hakkında yasaklama kararının verilebileceği belirtilmektedir.

Başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde ayrıca kendisi tarafından işlendiği iddia edilen suçların 17 nci madde kapsamında yer alan suçlar olmadığını ve dolayısıyla bu suçlar nedeniyle hakkında yasaklılık kararı verilemeyeceğini iddia etmektedir. Başvuru sahibi şirketin yetkilisi Orhan Ardıç hakkında Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinde 01.12.2009 tarihinde 2009/733 Esas sayılı dosya ile edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından, Mersin 3. Sulh Ceza Mahmesinde 09.10.2006 tarihinde 1705 sayılı Ticarette Tağşişin Men’i ve İhracatın Murakabesi ve Korunması Hakkında Kanuna muhalefet suçundan dava açıldığı (işyerinde yasal izinler alınmaksızın bio dizel üretimi yapmak suçundan), görülmektedir.  Kamu davası açılan suç tiplerinin 4734 sayılı Kanunun I7.maddesinde belirtilen suç tiplerinden olduğu, bu kapsamda yer alan suç tiplerinden iki tanesini işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açılan Orhan Ardıç’ın sermayesinin % 55’ine sahip olduğu Ardıç Turizm Taahhüt Mobilya Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca teklifi geçersiz sayılarak ihale dışı bırakıldığı, geçici teminatının irad kaydedildiği ve 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri uyarınca işlem yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun birinci maddesinde belirtildiği üzere, kamu kaynağı kullanılan bir alımda, bu alımın bir ihale usulü olup olmadığına bakılmaksızın, uygulanan yasaklama yaptırımları ve sonuçlarının doğrudan teminde de uygulanması gerektiğinden, idarece tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığından Kurul kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ                                                 Kazım ÖZKAN

     Kurul Üyesi                                                         Kurul Üyesi