Hazine yardımı olan sigorta primlerinin işçilik maliyetinden düşülmesi teklif değerlendirmesinde haksız avantaj sağlar mı (KİK)

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü (TMO) Teknik İşler Dairesi Başkanlığı‘nca 11.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/144174 IKN’li “Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Merkez İdare Binası İle Taşra Teşkilatı Binalarının İç ve Dış Temizliği, Yemekhanelerinde Personel Yemeğinin Hazırlanması, Servisi İle Diğer Nitelikli Personel” ihalesine ilişkin olarak,

Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 20.12.2013 tarih ve 40179 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-268 sayılı karar ile;

“Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

Davacı Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 14.03.2014 tarihli ve E:2014/163 sayılı kararı ile “…davacı tarafından Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine 30.04.2014 tarihli ve 2014/MK-203 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-268 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Bu kez temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13’üncü Dairesinin 17.11.2014 tarih ve E:2014/2816, K:2014/3549 sayılı kararı ile “Toprak Mahsulleri Genel Müdürlüğü Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 11.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toprak Mahsulleri Müdürlüğü Genel Müdürlüğü Merkez İdare Binası ile Taşra Teşkilatı Binalarının İç ve Dış Temizliği, Yemekhanelerinde Personel Yemeğinin Hazırlanması, Servisi ile Diğer Nitelikli Personel” ihalesinde, teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamının 21.061.707,48 TL olarak hesaplandığı, bu tutardan daha düşük teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, ihalenin 501 kişilik personel hizmet alımı ihalesi olduğu ve 25 ili kapsadığı, bu illerden Ankara’da 122, Afyon’da 58 personel istihdamının öngörüldüğü, diğer illerde istihdamı öngörülen personel sayısının 50’nin altında olduğu, davacı şirketin teklifini 15 engelli işçi çalıştıracağından bahisle 4857 sayılı Kanun’un 30.maddesi uyarınca çalışılması gereken engelli personele ilişkin Hazinece karşılanan sigorta primi teşvik tutarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle 21.061.437,48 TL belirleyerek beyan ettiği, sunulan teklifin en avantajlı teklif olmasına rağmen asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun dava konusu Kurul kararı ile, ihalelerde eşit ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, davacının engelli işçi istihdam edeceğinden bahisle teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle oluşturduğu teklifin diğer isteklilere karşı avantaj sağladığı, bu nedenle, Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi dikkate alınmadan, teklif fiyatı içesinde yer alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiği, teklif fiyatı asgari işçilik maliyetinden daha düşük olan davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4837 sayılı İş Kanunu’nun 30.maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde 50 veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları işçi sayısının %3’ü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları %3 oranındaki engelli işçilerin sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazine tarafından karşılanacağı, buna göre, istekliler tarafından Kanun’da belirlenen yükümlülükler kapsamında çalıştırılması gereken engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak verilen teklifler usulüne uygun olmakla birlikte, çalıştırılacak engelli işçi sayısının tespitinde ihaleye konu işte çalıştırılacak tüm personel sayısı değil, 50’nin üzerinde personel istihdamı öngörülen illere ve bu illerde çalıştırılacak personel sayısına göre hesaplama yapılması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihale 501 kişilik personel alımını kapsamakla birlikte, bu personellerin 122’sinin Ankara’da, 58’inin Afyon’da istihdamının öngörüldüğü, diğer şehirlerdeki personel sayılarının 50’nin altında olduğu, buna göre istihdam edilecek engelli işçi sayısının 6 olabileceği görülmektedir.

Bu durumda, teklifini, ihale konu işte çalıştırılacak toplam 501 personele göre hesaplama yapılarak 15 engelli işçi çalıştırılacağı esası üzerinden belirleyen ve bu haliyle asgari işçilik maliyetini karşılayamayan davacı şirketin teklifi geçerli kabul edilmeyecek olup, çalıştırılması gereken engelli işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu ve işçilik maliyetini karşıladığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesi ile Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 06.06.2014 tarih ve E:2014/163, K:2014/681 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

1- Kamu İhale Kurulunun 30.04.2014 tarihli ve 2014/MK-203 sayılı kararının iptaline

2- Anılan Danıştay 13’üncü Dairesinin bozma kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hiz. Bilgi İşlem Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.12.2013 tarih ve 40179 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine

Oybirliği ile karar verildi.