Hizmet ihaleleri kapsamında çalıştırılacak personele ilişkin olarak önceden belirlenecek belgelerin, tekliflerle birlikte sunulması istenebilir mi (KİK)

26.09.2007 tarih ve 08.16.79.G014/2007-62E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Akdağmadeni İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 21.08.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Taşıma Kapsamında Bulunan İlköğretim Okulu Öğrencilerine Öğle Yemeği (Sıcak Yemek) Verilmesi” ihalesine ilişkin olarak Canlar Temz. İşleri Gıda İnş.Tarım Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.08.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.09.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  10.09.2007 tarih ve 25722 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.09.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdarece şikayet dilekçesinin zor da olsa kabul edildiği, daha sonra “idari başvurulara ait yönetmeliğin 8. maddesine aykırı olduğundan iade edilmiştir” şeklinde ifade içeren yazıyla gerekçe belirtilmeksizin ekinde doküman bedeline ilişkin makbuz ve yetki belgesinin aslı bulunan dilekçesinin kayıtlara alınmış aslını iade ederek idarenin suç işlediği, ihale ilanının 4.3.2.1 maddesinde; istenen 1250 kişi/gün kapasiteye sahip , 2. sınıf gayri sıhhi müesseseler grubunda işyeri açma ruhsatlı mutfağı bulunan işletme ve /veya yemek fabrikası bulunduğuna dair belgeler istendiği,taahhüt edilerek temin edilecek tesis için ise kira sözleşmesinin istendiği, günlük verilecek yemek miktarının 1226 olması nedeniyle 1250 kişilik kapasite raporu istenmesi ve  Yozgat il sınırı içerisinde bu şartları taşıyan 2 adet  yemekhane bulunması nedeniyle düzenlemenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu,

            2) İhale ilanının 4.3.2.2 maddesinde; isteklilerin yemeklerin soğumaması için 30 adet termobox cihazı bulunduğuna dair belgelerin ya da taahhüt edilerek temin edilecekse kira sözleşmesinin sunulmasının istendiği, kira sözleşmesi istenerek isteklilerin bu cihazlara sahip firmalarla kira sözleşmesi imzalamaya zorlandıkları, bu maddeyle ihaleye gireceklerin kısıtlanmak istendiği,

            3) İhale ilanının 4.3.2.2 maddesinde, istekliye ait yemek dağıtımında kullanılmak üzere en az 3 adet dağıtım aracı kullanılacağına dair taahhütname istendiği, araç taahhütnamesinin noter onaysız istenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde yer alan hükme aykırı olduğu,

            4) İhale ilanının 4.3.3.2 maddesinde; çalıştırılacak aşçıya ait aşçılık belgesi istenmesinin  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yer alan hükme aykırı olduğu,

            5) İhale ilanında ve idari şartnamede yer alan benzer iş tanımlarının birbiriyle uyumlu olmadığı,

            6) Alt yükleniciye izin verilmemesine rağmen, yemek dağıtımında kullanılmak üzere en az 3 adet dağıtım aracı kullanılacağına dair taahhütname istenmesinin bu düzenlemeye aykırı olduğu,

            7) Dokümanın 200 YTL’ye satılmasının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32 inci maddesine aykırı olduğu, katılımı azaltmak için satış fiyatının yüksek tutulduğu,

            8) İşin üresinin 179 gün gibi uzun bir süre olmasına rağmen 5 günlük yemek menüsü yazıldığı, menü çeşidinin az olması nedeniyle öğrencide bıkkınlık yaratacağından verilen yemeklerin israf olacağı, yemekte kullanılacak malzemelerin gramının teknik şartnamede yazılması gerektiği, bu hususun teklif verilmesini etkilediği,

            9) İhale saati 10.00 olmasına rağmen ihaleye katılan ikinci firmanın teklif zarfını 10.02’de aldığı ve buna ilişkin teslim tutanağı düzenlenmediği, bu hususun idari şartnameye aykırı olduğu

            10) İhaleye katılan Anadolu Gıda firmasının termobox cihazı için sunduğu kira sözleşmesinin tarafı olan diğer firmanın anılan cihazı olduğuna dair kanıtlayıcı belgelerin taahhütnameye eklenmediği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 nci  iddiasına ilişkin olarak;

İhale ilanının 4.3.2.1. ve idari şartnamenin 7.3.2 maddelerinde; “Yozgat İl sınırları içinde tam teşekküllü 1250 kişi/gün kapasiteye sahip, 2. sınıf Gayri Sıhhi Müesseseler grubunda İşyeri Açma Ruhsatlı mutfağa haiz işletme ve/veya yemek fabrikası olduğunu tevsik eden belgeler;

-İstekli kendi adına işlettiği tesis için işyeri açma ruhsatı ile 2. sınıf Gayrı Sıhhi Müessese belgesini ve kapasite raporunu ibraz etmek zorundadır.

-İstekli taahüt edilerek temin edilecek tesis için ise taahhüt edilen tesisin işyeri açma ruhsatı ile 2. sınıf Gayri Sıhhi Müessese belgesini kapasite raporunu ve tesis sahibi ile yapılan kira sözleşmesini ibraz etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde; “

“İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.

Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

Ancak isteklinin kendi malı olan  makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.

…

İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili  düzenleme yapabilir.” hükmü yer almaktadır. 

İdarenin günlük ihtiyacının 1226 kişi/ öğün yemek olduğu, dokümanda istenen miktarın yukarıda anılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde ihtiyaca uygun olarak belirlendiği ve rekabeti engellemediği anlaşılmıştır.

Ancak idarece taahhüt edilen tesisin sahibi ile yapılmış olan kira sözleşmesinin teklif ile birlikte sunulmasının istenmesinin rekabeti engelleyici ve katılımı daraltıcı nitelikte olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile sadece noter onaylı taahhütnamenin yeterli olduğu yönündeki yukarıda anılan Yönetmelik hükmüne de aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır. Yine düzenlemede yer alan, isteklilerin sadece Yozgat il sınırları içerisinde yer alan mutfağa sahip fabrikası ya da işletmesi bulunması şartının, işin yapılacağı yerin Sivas iline de yakın olduğu dikkate alındığında  katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

İhale ilanının 4.3.2.2. ve idari şartnamenin 7.3.2/d-e-f  “İstekliye ait yemek dağıtımında kullanılmak üzere yemeklerin soğumaması ve sıcaklığını koruyan en az 30 adet termobox olduğunu kanıtlayan belgeler;

-İsteklinin kendi malı olan termobox için;fatura yada demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir yada serbest muhasebeci mali müşavir raporu sunulacaktır.

-İstekli taahhüt edilerek temin edilecek termobox için ise taahhüt edilen cihazların sahibi ile yapılan kira sözleşmesini ibraz etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yine idarece taahhüt edilen termobox cihazın sahibi ile yapılmış olan kira sözleşmesinin teklif ile birlikte sunulmasının istenmesi rekabeti engelleyici ve katılımı daraltıcı nitelikte olup, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile sadece noter onaylı taahhütnamenin yeterli olduğu yönündeki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İhale ilanının 4.3.2.3. ve idari şartnamenin 7.3.2/g maddelerinde; “İstekliye ait yemek dağıtımında kullanılmak üzere kapalı tip en az 3 adet dağıtım aracı kullanacağına dair taahhütname.” sunulması gerektiği düzenlemesi yer almaktadır.

  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde, taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için, noter onaylı taahhütname sunulması gerektiği belirtilmiş ise de, idarece yapılan düzenlemede noter onayı şartı aranmamasının teklif verilmesini engelleyici ve ihalenin esasının etkileyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından bu iddia yerinde bulunmamıştır.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İhale ilanının 4.3.3.2. ve idari şartnamenin 7.3.4/b maddelerinde; “Çalıştıracağı aşçıya ait aşçılık belgesi” istenmektedir.

Bu konunda idarenin başka bir şikayet başvurusu üzerine aldığı kararında, aşçılık belgesini Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinde yer alan  “personel belgelendirilmesi” kapsamında istendiği belirtilmiştir. Ancak idarece düzenlemenin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” kısmında yapıldığı tespit edilmiş olup, aşçılık belgesinin personele ilişkin belge kapsamında istendiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede idarece aşçılık belgesinin teklifle birlikte istenmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

            5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

            İhale ilanının 4.4 maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak , İsteklilerin özel veya kamu sektöründen verilen her türlü yemek servisi/ öğrencilere verilen yemek hizmetleri işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

           İdari şartnamenin 7.4 maddesinde; “Bu ihalede benzer olarak her türlü kuru ve sulu yiyecek dağıtım ve satış işi benzer iş olarak değerlendirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında; “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlan ve idari şartnamede yer alan benzer iş tanımı birebir aynı olmamakla birlikte her iki düzenlemeden de her türlü yiyecek/yemek dağıtımı/servisinin kabul edileceği anlaşıldığından bu farklılığın teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

            6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

            İdari şartnamenin 18 inci maddesinde; alt yüklenici kullanılmasına izin verilmediği tespit edilmiştir.

            İhale ilanının 4.3.2.3.ve idari şartnamenin 7.3.2/g maddelerinde; “İstekliye ait yemek dağıtımında kullanılmak üzere kapalı tip en az 3 adet dağıtım aracı kullanacağına dair taahhütname” istendiği tespit edilmiştir.

.

  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.

Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.” hükmü yer almaktadır. Anılan Yönetmelik hükmüne göre 3 adet dağıtımı aracı işin niteliği gereği makine ve ekipman yönünden idarece yapılmış bir düzenleme olup, asıl yüklenici dışında idareye karşı sorumluluğu olan  bir alt yüklenici söz konusu olmadığından iddia yerinde bulunmamıştır.

            7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 4.1/c maddesinde, ihale dokümanının 200,00 YTL olduğu belirtilmektedir.

            4734 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde; “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.

            İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, doküman basım maliyetlerine ilişkin bilgi ve belge bulunmamakla birlikte, doküman bedelinin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmış olup, iddia yerinde bulunmamıştır.

            8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak;

            İdari şartnamenin 49 uncu maddesinde işin süresinin 179 gün olduğu (17 Eylül 2007-13 Haziran 2008 tarihleri arası) belirtilmiştir.

            İhale ilanında ve Teknik Şartnamede yemek çeşitleri olarak;

“GÜNLÜK VERİLECEK SICAK YEMEK LİSTESİ ( TABİLDOT)
PAZARTESİ
Tas Kebabı, Bulgur Pilavı, Meyve/ Komposto( Mevsimine Göre)
SALI
Kıymalı Kuru Fasülye/ Kıymalı Nohut/Taze Fasülye Pilav ve Salata ( Mevsimine Göre)
ÇARŞAMBA
Sebzeli Tavuk/ Pirinç Pilavı/Taze Meyve (Mevsimine Göre)
PERŞEMBE
Tepsi Böreği /Çorba /Mevsimlik Salata /Ayran
CUMA
Mevsimlik Kıymalı Sebze Yemeği (Türlü,Pırasa,Bamya,Ispanak,Patlıcan Vb.)Pirinç Pilavı / Cacık.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Teknik şartnamenin 2.2 maddesinde; “belirtilen listeye  eşdeğer mönüde üç çeşit yemek verilerek, meyveler mevsimine göre verilecek ve yemekler dönüşümlü dağıtılacaktır.” ve aynı  şartnamenin 1.18 maddesinde; “GRAMAJLAR:Bütün yemekler en az 200 gr olacak hacimli kepçe ile 1 kepçe verilecek yemeklerin içinde kullanılan et 50 gr olacak, tavuk 100 gr olacak.” şeklinde düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

            Teknik şartnamede yemek gramajının belirlendiği ve ilan ile dokümanda yer alan yemek listesinin örnek menu olduğu teknik şartnamenin 2.2 maddesinden anlaşıldığından bu iddia yerinde bulunmamıştır.

9-10) Başvuru sahibinin 9 ve 10 uncu  iddialarına ilişkin olarak;

            İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde; bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden İstekli olabileceklerin, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

            Aynı Yönetmeliğin 21 inci maddesinde; “Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olarak Kuruma ulaşan yazılı başvurular veya kamuoyuna yansıyan somut ve ciddi nitelikteki ihale mevzuatına aykırılık iddiaları veyahut itirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentlerine aykırılık bulunması ya da itirazen şikayet başvurusundan vazgeçilmesi hallerinde iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceğine Kurul tarafından karar verilir.” düzenlemesi ile,

            22 nci maddesinde ise; “İddiaların incelenmesine geçilmesine Kurul tarafından karar verilebilmesi için sırasıyla;

          a) İhalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması,

          b) Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması,

          c) Aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması,

          d) Başvuruya konu ihalede sözleşmenin imzalanmamış olması,

          koşulları aranır.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Şikayetçinin 9 v 10 uncu iddialarının ihalenin değerlendirme aşamasına ilişkin olması şikayetçinin ihaleye teklif vermemiş olması nedeniyle bu iddialar yönünden ehliyet yokluğu söz konusu olduğundan usulüne uygun bir başvuru bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, bu iddialar somut ve ciddi bulunmadığından bu iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.

            Sözleşme usulü yönünden yapılan incelemede; ihale komisyon kararının 29.08.2007 tarihinde onaylandığı, idareye şikayet başvurusunun sözleşmeden önce, 31.08.2007 tarihinde 15 günlük şikayet süresi içerisinde yapıldığı, idarece şikayet başvurusu, 06.09.2007 tarihli yazıyla sonuçlandırıldıktan sonra şikayetçinin 15 günlük itirazen şikayet süresi beklenmeksizin 07.09.2007 tarihinde sözleşmenin Kanuna aykırı olarak imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.