idare tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatılmasının istenmesi durumunda isteklinin sözleşmeyi imzalamış olması, teklif geçerlilik süresinin uzatıldığının kabulü anlamına gelir mi (KİK)

11.11.2008 tarih ve I.Y.42.02.G027/2008-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bitlis Valiliği Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 01.02.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İlimiz Tatvan İlçesi 300 Kişilik Ortaöğretim Pansiyonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Menteş İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.10.2008 tarih ve 27673 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 01.02.2008 tarihinde yapılan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, 05.08.2008 tarih ve 2008/UY.Z-3254 sayılı Kurul kararıyla, yeterliliği olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin de değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi kararı verildiği, bunun üzerine idare tarafından tekliflerin yeniden değerlendirildiği ve 01.09.2008 tarihinde alınan ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı 1 inci teklif sahibi olarak Demir İnş. Koll. Şti.’nin, ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi olarak Doğan-Bir İnş. San. Ltd. Şti.’nin belirlendiği, idare işlemleri ile ilgili olarak;

1) İhaleye katılan isteklilerin teklif geçerlilik süresinin 120 gün olduğu, ihale ile ilgili yeni karar alınmadan önce bu isteklilere yazı yazılarak, tekliflerin geçerlilik süresinin uzatılmasının istenmesi gerekirken, bu işlemin yapılmadığı ve geçerlilik süresi dolmuş tekliflerin değerlendirmeye alındığı,

2) İhaleye tekliflerin sunulduğu 01.02.2008 tarihinden sonraki süreç içinde, ihaleye teklif vermiş olan 12 isteklinin geçici teminat mektuplarının iade edildiği, Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem kararından sonra yapılan yeni teklif değerlendirmesinde, geçici teminat mektupları iade edilen firmalardan geçici teminatlarını yenilemelerinin istenmesi gerekirken bu işlemin yapılmadığı ve geçici teminat mektubu olmayan isteklilere ait tekliflerin değerlendirmeye alındığı,

3) Tip idari şartnamenin 34 üncü maddesi uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekirken, yapılmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı 1 inci teklif sahibinin teklif fiyatının sınır değerin altında olmasına rağmen değerlendirmeye tabi tutularak ihalenin üzerinde bırakıldığı

4) İhale ile ilgili olarak alınan 01.09.2008 tarihli komisyon kararına karşı idareye şikayet başvurusunda bulunmalarına rağmen, kanuni sürelere uyulmadan sözleşme imzalanmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32 nci maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61 inci maddesi; “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmünü taşımaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin Birinci Bölüm XIII/M maddesinde; “…teklif geçerlilik süresinin dolduğu ve buna rağmen sözleşmenin imzalanmadığı durumlarda; Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili prosedüre göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile, kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “Tekliflerin Geçerlilik Süresi” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1-Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 120 (yüzyirmi) takvim günü olmalıdır. Bu süreden daha kısa süre geçerli olduğu belirtilen teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

25.2- İhtiyaç duyulması halinde İdare, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması yönünde istekliden talepte bulunacaktır. İstekli, İdarenin bu talebini kabul edebilir veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilecektir.

25.3-Talebi kabul eden istekli, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmeksizin, geçici teminatını kabul edilen yeni teklif geçerlilik süresine ve her bakımdan geçici teminata ilişkin hükümlere uydurmak zorundadır.

25.4-Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır; iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilir veya imza karşılığı elden teslim edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

01.02.2008 tarihinde yapılan ihaleye sunulan teklif mektuplarında, isteklilerden Zeynettin Geylani 150 gün, Artes İnş. Ltd. Şti. 125 gün, Demir İnş. ve Tic. Koll. Şti. (Ekonomik açıdan en avantajlı 1 inci teklif), Doğan-Bir İnş. San. Ltd. Şti. (Ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif), Menteş İnş. Ltd. Şti., Martı Konut İnş. Ltd. Şti., Yoldemir İnş. Ltd. Şti., Irmak İnş-Atlıhan İnş. Ort., Özışıklar İnş Koll. Şti., Gültek İnş. Ltd. Şti., Yıl İnş. Ltd. Şti., Uyanıklar İnş. Ltd. Şti., Abdurrahman Nas, Fırat Kara-Kara Mühendislik 120’şer gün teklif geçerlilik süresi bildirmişlerdir. 120 gün teklif geçerlilik süresi olan teklifler için 30.05.2008 günü, 125 gün teklif geçerlilik süresi olan teklif için 04.06.2008 günü ve 150 gün teklif geçerlilik süresi olan teklif için 29.06.2008 günü tekliflerin geçerli olduğu son gündür.

İhale komisyonu, teklif geçerlilik süreleri sona ermiş olmasına rağmen, söz konusu 14 isteklinin teklifini 01.09.2008 tarihinde yeniden değerlendirmeye tabi tutmuştur. Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü ve ihale dokümanındaki düzenleme uyarınca teklif geçerlilik süresi, isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir. Dolayısıyla, teklif geçerlilik süreleri dolan isteklilerden, teklif geçerlilik sürelerini uzatmak isteyip istemediklerinin yazılı olarak sorulması ve sadece olumlu cevap veren isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye tabi tutulması gerekirken, teklif geçerlilik sürelerini uzatmadan 14 isteklinin teklifinin de değerlendirmeye tabi tutulması işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamakla birlikte; yukarıda belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca, Demir İnş. ve Tic. Koll. Şti.’nin sözleşmeyi imzalamış olması, teklif geçerlilik süresinin uzatıldığının zımni kabulü anlamına geldiğinden, idare işleminin esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33 üncü maddesinin birinci fıkrası; “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3´ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.”

“Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinin ikinci fıkrası; “32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır…” hükmünü taşımaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İsteklilerden 4734 sayılı Kanun hükümleri ve Tip İdari Şartnamelerde yapılan düzenlemeler esas alınarak geçici teminat istenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 27.1 inci maddesinde; “İstekliler, teklif ettikleri bedelin %3’ ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin %3’ ünden az oranda geçici teminat veren isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.”,

27.3 üncü maddesinde; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz (30) günden az olmamak üzere isteklilerce belirlenir.”

27.4 üncü maddesinde; “Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale komisyonu tarafından 01.09.2008 tarihinde teklifleri değerlendirmeye alınan Zeynettin Geylani, Artes İnş. Ltd. Şti., Doğan-Bir İnş. San. Ltd. Şti., Yoldemir İnş. Ltd. Şti., Irmak İnş-Atlıhan İnş. Ort., Özışıklar İnş Koll. Şti., Gültek İnş. Ltd. Şti., Yıl İnş. Ltd. Şti., Uyanıklar İnş. Ltd. Şti., Abdurrahman Nas ve Fırat Kara-Kara Mühendislik’in, 01.09.2008 tarihinden önceki tarihlerde geçici teminat mektuplarının asıllarını elden aldıkları ve tekliflerin yeniden değerlendirilmesi aşamasında bu isteklilerden yeni geçici teminat mektubu alınmadığı anlaşılmıştır.

Geçici teminat mektuplarını geri almayan isteklilerden Menteş İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu geçici teminat mektubunun geçerli olduğu son tarih 30.07.2008 olup, süresi dolmuştur.

Ekonomik açıdan en avantajlı 1 inci teklif sahibi olarak belirlenen Demir İnş. ve Tic. Koll. Şti.’nin sunduğu geçici teminat mektubu dosyasında mevcut olup, geçerli olduğu son tarih 30.12.2008’dir.

İsteklilerden Martı Konut San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu geçici teminat mektubunun geçerli olduğu son tarih 30.01.2009’dur.

01.09.2008 tarihi itibariyle sadece Demir İnş. ve Tic. Koll. Şti. ve Martı Konut İnş. Ltd. Şti.’nin geçici teminat mektuplarının teklif dosyalarında bulunduğu ve geçerlilik sürelerinin sona ermediği göz önünde bulundurularak; Geylani, Artes İnş. Ltd. Şti., Doğan-Bir İnş. San. Ltd. Şti., Yoldemir İnş. Ltd. Şti., Irmak İnş-Atlıhan İnş. Ort., Özışıklar İnş Koll. Şti., Gültek İnş. Ltd. Şti., Yıl İnş. Ltd. Şti., Uyanıklar İnş. Ltd. Şti., Abdurrahman Nas ve Fırat Kara-Kara Mühendislik’ten yeni geçici teminat mektubu istenmesi, Menteş İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nden geçici teminat mektubunun geçerlilik süresini uzatmasının istenmesi ve tekliflerin değerlendirmeye alındığı 01.09.2008 tarihi itibariyle geçici teminat mektubu mevzuata uygun olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerekirken; 14 isteklinin tamamının teklifinin değerlendirmeye alınması ve geçici teminat mektubunu geri iade alan Doğan-Bir İnş. San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi olarak belirlenmesi işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 34 üncü maddesinde;

“34.1-İhale komisyonu, verilen teklifleri bu Şartnamenin 32 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya İdarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

34.2-İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin veya yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” düzenlemesine,

“Diğer Hususlar” başlıklı VI ncı bölümünün 59 uncu maddesinde; “İhalenin ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında istekliler teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri ile birlikte vereceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde,

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında ise; “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 65 inci ve 67 nci maddelerinde benzer hükümler bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesinin son fıkrasında;

“Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” düzenlemesine,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı XIII-H maddesinin (a) alt bendinde;

“Yönetmeliğin 34 üncü maddesi uyarınca idarelerce istenen ve isteklilerce verilen bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarını nasıl hesapladıkları konusunda ihale komisyonunun bilgi sahibi olmasını temin için ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanmak amacıyla istenmektedir. Bu belgeler Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif sorgulamalarını, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, Yönetmeliğin 34 üncü maddesine göre bilgi ve belge istendiği durumlarda da ayrıca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan açıklamaların değerlendirilmesi gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İnceleme konusu ihalede sınır değer 2.073.246,08.-YTL’dir. Ekonomik açıdan en avantajlı 1 inci teklif sahibi Demir İnş. ve Tic. Koll. Şti.’nin teklif fiyatı 1.990.000,00.-YTL’dir. İdari şartnamenin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca, yapım şartlarına ilişkin analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifi ile birlikte vermiştir. Teklif fiyatı sınır değer altında kalan Demir İnş. ve Tic. Koll. Şti. ile ilgili aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamıştır.

Komisyon tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılar hakkında yazılı açıklama istenmeden, Kamu İhale Kanunu’nun öngördüğü, “yapım yönteminin ekonomik olması”, “seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar” ile “teklif edilen yapım işinin özgünlüğü” hususlarında her hangi bir değerlendirme yapılmaksızın, yalnızca istekli tarafından sunulan fiyat analizleri esas alınarak ihalenin sonuçlandırılması işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine otuz gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, otuz günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde, ivedilik ve kamu yararı bulunan hallerde ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde üç gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise, Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

Şikayet süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya otuz gün içinde karar verilmemesi hallerinde, on beş gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinden, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.

Başvuruya konu ihalede, ihale yetkilisince şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararın yanı sıra ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadan idarece 19.09.2008 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on beş günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 19.09.2008 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.