idareler, KiK’ in hazırlamış olduğu matbu sözleşme tasarısı yerine, kendisi sözleşme tasarısı hazırlayabilir mi (KİK)

27.03.2008 tarih ve 07.01.72.0162/2008-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bilecik Bozüyük Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 14.02.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Röntgen Sarf ve Laboratuar Sarf Malzemeleri Alımı ihalesinin birinci ve ikinci kalemlerine” ilişkin olarak Can Hilal Med. Sağ. Temz. ve Gıd. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.02.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.02.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.03.2008 tarih ve 7440 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu kalemlerine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin 1 ve 2 nci kalemleri için teklif verdikleri Retina marka Röntgen filmlerine ilişkin numuneleri ihale komisyonuna sundukları, ancak idarenin bu marka filmleri daha önce kullandıklarını belirterek numuneleri denemeden uygun bulmadıkları, bu gerekçeyle tekliflerinin değerlendirilme dışı bırakıldığı, ancak bu kararın mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları” başlıklı 41 inci maddesinde; “İdarelerce gerek görüldüğü takdirde, teklif edilen malın ihale dokümanında belirlenen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla numunelerinin, ayrıntılı teknik bilgilerinin yer aldığı katalogların, fotoğrafların ve benzeri tanıtım materyalinin de verilmesi istenilebilir. İdarelerce bunların doğruluğunun teyidi için üretim ve/veya imalat aşaması ile sevkiyat aşamalarında idarece belirlenen uzmanlarca denetlenmesi de talep edilebilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İdarece hazırlanan idari şartnamenin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları” başlıklı 7.3.4 maddesinde;

“a) İhtiyaç listesinde belirtilen kalemlere ait malzemelerin numuneleri veya varsa katalogları, teklif ile birlikte İhale Komisyonuna teslim edilecektir.

b) Teknik şartnamesi olan kalemlerde istenilen bilgi, belge ve taahhütnameler teklif ile birlikte teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

18.02.2008 tarihinde alınan ihale komisyon kararında, başvuru sahibinin birinci, ikinci ve üçüncü kalemler için vermiş olduğu numunelerin teknik üyeler tarafından incelenip uygun bulunmaması üzerine bu kalemler için tekliflerinin değerlendirilme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

Teknik üyeler tarafından hazırlanan ve ihale komisyon kararına dayanak olan 18.02.2008 tarihli tutanakta özetle, başvuru sahibinin söz konusu kalemlere ilişkin verdiği numunelerin incelenmesi sonucunda normal dozlarda filmlerin açık ve flu çıktığı, doz artırımının da hastanın ve teknisyenin sağlığını olumsuz etkileyeceği, ayrıca film kutuları çok ince olduğu vb. nedenlerle numunelerin uygun görülmediği belirtilmiştir. Başvuru sahibinin 20.02.2008 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusu üzerine idarenin aldığı kararda ise, teklif edilen filmlerin kutularının incelendiği ve hastanede ekonomik açıdan avantajlı teklif olduğu için önceki yıllarda alınan, halen de mevcut bulunan ve tutanaktaki nedenlerle kullanılamayan filmler ile aynı olduğu görüldüğünden numunelerin firma yetkilisine rızası doğrultusunda iade edildiği ifade edilmiştir.

İhale kararına dayanak olan söz konusu tutanakta başvuru sahibinin verdiği numunelerin denenerek uygun olmadığına karar verildiği anlaşılmasına karşın idarenin şikayete cevabında yer alan ifadelerden, numunelerin denenmeyip filmlerin kutusundan, ellerinde mevcut bulunan filmlerle aynı olduğunun görülerek numunelerin denenmeden geri verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca bu husus ihale tarihinde başvuru sahibi tarafından idareye verilen numuneler için idarece düzenlenen numune teslim tutanağında röntgen filmine ilişkin bölümün üzerinin çizilmesinden de anlaşılmaktadır. Böylece idarece tesis edilen işlemler birbiri ile uyuşmamaktadır.

Başvuru sahibinin idareye şikayet dilekçesindeki birinci ve ikinci kalemler için vermiş olduğu numunelerin denenmeden geri verildiğine dair iddiası, idarenin bu durumu doğrular ifadeler içerecek şekilde cevapladığı dikkate alındığında inceleme de bu husus üzerinden yapılmıştır.

İdarece istekliler tarafından teklif ettikleri kalem/kalemlere ilişkin verilen numunelerin hangi kriterler dikkate alınarak değerlendirileceği ile ilgili başkaca bir düzenleme yapılmamasına rağmen, (örneğin; idarenin numuneleri nasıl kontrol edeceği, numunelerin uygun bulunmaması halinde isteklilerin idareye başvuru yolları, numuneler üzerinden ikinci bir muayenenin veya hakem laboratuar muayenesinin yapılıp yapılmayacağı veya idareye şikayet halinde nihai kararın nasıl verileceği gibi hususlar düzenlenmemiştir.) ihale dokümanı ile isteklilerden numune veya varsa katalog istenmişse, her ihalenin kendi içerisinde bir işlemler zinciri oluşturduğundan değerlendirmenin de ihale dokümanında yapılan düzenlemeler çerçevesinde tamamlanması gerekmektedir. Dolayısıyla idarenin başvuru sahibinin vermiş olduğu numuneleri denemeden sadece kutusuna bakarak ellerinde bulunan ve memnun kalmadıkları röntgen filmleri ile aynı olduğunun anlaşılması üzerine numunelerin iade edilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır. İdarenin verilen numuneler aynı bile olsa bunları deneyerek sonuçlarına bakıp bunun üzerinden değerlendirme yapması gerekmektedir.

Diğer taraftan, röntgen filmleri teknik şartnamesinde idarece yapılan;

a) “Filmler kutu içinde ışık ve havadan yalıtılmış bir durumda ikinci bir ambalaj içinde olmalıdır. Bu iç ambalajın iç yüzü mutlaka siyah renkte olmalıdır.”

b) “Her kutunun üzerinde depolama koşullarını belirten açıklama bulunmalıdır.”

c) “Son kullanma tarihi 2 yıldan az olmamalıdır.”

Şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde şikayete konu malzeme için ambalajın, depolama koşullarının ve son kullanma tarihinin önem arzettiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idare bünyesinde bulunan filmlerin aynı marka film olsa dahi bu özelliklerinin yeterince korunamamasından dolayı teknik şartname ile istenilen şartları sağlayamama ihtimali olduğu da göz önünde bulundurulduğunda idareye teslim edilen numunelerin idarece muayenesinin yapılmadan iade edilmesi uygun bulunmamıştır. Bu nedenle, idarece başvuru sahibine ait numunelerin muayenesi yapıldıktan sonra düzenlenecek tutanağa istinaden işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de Kararın (B) bölümünde tespit edilen aykırılık nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiğinden bu aşamada idarece düzeltici işlem yönünden herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek kalmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (b) bendi ve ihale dokümanı açısından tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1) İlanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede;

Kamu İhale Genel Tebliğinin ikinci bölümünün “Kamu İhale Bültenine İlişkin Genel Esaslar” başlıklı ikinci maddesinde; “Kanunda belirtilen usul ve esaslara göre yapılan her ihale için ayrı ilan düzenlenmesi esas olup birden fazla ihalenin bir ilan başlığı altında birleştirilerek yayınlanması mümkün bulunmamaktadır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yerel gazetede yayımlanan ihale ilanının incelenmesi neticesinde; 30.000 kg ithal kömür alımı, 81 kalem elektrik ve inşaat malzemeleri alımı, 68 kalem ilaç ve serum alımı, 5 kalem hemodiyaliz sarf malzemeleri alımı, 1 adet anestezi cihazı alımı ve 16 kalem röntgen sarf ve laboratuar sarf malzemesi alımı işlerinin tek bir ihale ilan başlığı altında yayımlandığı tespit edilmiştir. Söz konusu ilanın bu haliyle Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan düzenlemesine aykırı olarak yayımlandığı anlaşıldığından ihalenin şikayete konu birinci ve ikinci kalemlerinin iptal edilmesi gerekmektedir.

2) Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme” başlıklı 18 inci maddesinde; “İdareler ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan “Mal Alımları Tip Sözleşmesi”ni esas alır.

Tip sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve uygulanacak sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan hüküm uyarınca idarenin sözleşme tasarısını hazırlarken Yönetmeliğin ekinde yer alan “Mal Alımları Tip Sözleşmesi”ni esas alması gerekirken, idarenin bunu esas almadan tasarıyı hazırladığı görülmüştür. Teklifler alındıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılması mümkün olmadığından ve söz konusu sözleşme tasarısı ile de sözleşmenin imzalanması anılan Yönetmeliğin 18 inci maddesine de aykırılık teşkil ettiğinden bu sözleşme tasarısı ile sözleşmenin imzalanması mevzuata aykırılık taşımaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayete konu 1 ve 2 inci kalemleri ile ilgili olarak ihale işlemleri ve ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu kalemlerine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.