idareler tarafından ihalenin sonuçlandırılmasının süresi var mıdır (KİK)

İlgili karar, idarenin belirlenen süre içerisinde ihale işlemlerini tamamlayamaması durumunda, ihalenin iptaline neden olabileceğini ortaya koymaktadır. Bu bağlamda, ihale sürecinin zamanında tamamlanması, hem isteklilerin haklarının korunması hem de kamu kaynaklarının etkin kullanımı açısından büyük önem taşımaktadır. İdarelerin, ihale süreçlerini zamanında sonuçlandırmamaları halinde, hukuki sonuçlarla karşılaşabilecekleri ve bu durumun kamu ihale sisteminin işleyişine olumsuz etkiler yaratabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle, idarelerin ihale süreçlerini titizlikle yürütmeleri ve belirlenen süreler içinde tamamlamaları gerekmektedir.

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No : 2005/78

Gündem No : 63

Karar Tarihi : 17.10.2005

Karar No : 2005/UY.Z-1998

Şikayetçi : Cemsa İnşaat Turizm San ve Tic. Ltd. Şti., Mebusevleri İller Sok No:21/7 Tandoğan /ANKARA

İhaleyi yapan idare: Milli Eğitim Bakanlığı, Yatırımlar ve Tesisler Daire Başkanlığı, Beşevler Kampüsü, B-Blok 06500 Beşevler /ANKARA

Başvuruya konu ihale: 2004/57770 İhale Kayıt Numaralı “Efikap2.M2.İp07” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

12.10.2005 tarih ve 06.05.14.0105/2005-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Milli Eğitim Bakanlığı Yatırımlar ve Tesisler Daire Başkanlığı’nca 07.06.2005 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Efikap2.M2.İp07 ihalesine ilişkin olarak Cemsa inşaat Turizm San ve Tic.Ltd.Şti’nin 03.08.2005 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.09.2005 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.09.2005 tarih ve 52053 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.09.2005 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; Başvuru konusu ihaleyle ilgili olarak daha önce yapılan başka bir itirazen şikayet başvurusu nedeniyle ihale kararı ve ihale işlemleri iptal edildiğinden, bu başvuru hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihaleye teklif verdikleri, 06.09.2004 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin kendi üzerlerinde bırakıldığının bildirildiği ancak diğer firmaların şikayeti üzerine Kamu İhale Kurumunca söz konusu ihaleye ilişkin düzeltici işlem kararı verildiği, bu karara karşı kendilerince idare mahkemesinde dava açıldığı, aynı paket içerisinde yer alan diğer 13 ihale içinde yine idarece ve isteklilerce dava açıldığı ve davaların halen devam ettiği, idarece EFİKAP2 kapsamında ihaleye çıkarılan 62 adet ihaleden 49 unun ilan tarihinde geçerli olan ihale dokümanına göre sonuçlandırıldığı, kalan ihalelerin ise ilan tarihinden sonra yürürlüğe giren hükümlere göre sonuçlandırılmasının 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine ve Anayasanın 10 uncu maddesine aykırı olduğu, hukuk düzeni içerisinde çıkarılan yeni düzenlemelerin geriye dönük olarak uygulanamayacağı, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihaleyle ilgili olarak daha önce yapılan başka bir itirazen şikayet başvurusu üzerine 10.10.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1952 sayılı Kurul Kararıyla; “Kurumun 2005/77 sayılı gündeminde bulunan 5 EFİKAP dosyasının birlikte incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar ortak olarak tespit edilmiştir: – Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak 06.09.2004 tarihli ilk komisyon kararı ile ihalenin Cemsa İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, – Bu karar üzerine Muammer Usta tarafından Kuruma yapılan şikayet üzerine 08.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1485 sayılı Kurul Kararıyla; idarece tesis edilen aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin işlemler ile ihale kararının iptaline, geçerli tekliflere ilişkin olarak, 2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliği’ne göre aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihale işlemlerine devam edilebileceğine karar verildiği, – Bu kararın 24.11.2004 tarihinde idareye tebliğ edildiği, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 34. maddesi gereğince idarenin Kurul kararının gereklerini ivedilikle yerine getirmesi gerektiği halde kararın uygulanmadığı, – Yine 17.12.2004 tarihinde Muammer Usta tarafından, 08.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1485 nolu Kararla verilen düzeltici işlem kararının idare tarafından zamanında uygulanmadığı, geçici teminatı iade edilen isteklilerin söz konusu teminat mektuplarının yeniden istenildiği, bunun da mevzuata aykırı olduğu iddialarıyla Kuruma yapılan şikayet üzerine, 15.03.2005 tarih ve 2005/UY.Z-506 sayılı Kurul Kararıyla düzeltici işlem kararı verildiği, – 08.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1485 Kurul Kararına karşı Cemsa İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin E:2005/6 esas sayılı dosyasında açılan davada yürütmenin durdurulmasının reddine karar verildiği ve kararın 09.03.2005 tarihinde Kuruma tebliğ edildiği, – Anılan firmanın Ankara Bölge İdare Mahkemesine yapmış olduğu yürütmenin durdurulmasının reddine itiraz üzerine itirazın reddedildiğine ilişkin kararın da 12.05.2005 tarihinde Kuruma tebliğ edildiği, – Anılan Kurul Kararına karşı Milli Eğitim Bakanlığı tarafından da Ankara 5. İdare Mahkemesinin E:2005/750 esas sayılı dosyasında açılan davada yürütmeyi durdurma isteminin reddedildiği, sözü edilen kararın 12.05.2005 tarihinde Kuruma tebliğ edildiği, – Anılan kararın Milli Eğitim Bakanlığına ne zaman tebliğ edildiği kesin olarak bilinmemekle birlikte, idarenin adresinin Ankara olması nedeniyle aynı tarihlerde tebliğ edilmiş olacağı, – Anılan mahkeme kararlarından sonra söz konusu işleme karşı yargının kararının belli olduğu, şikayete konu ihaleye ilişkin olarak mahkeme kararının tebliğinden sonra bile söz konusu ihaleyi sonuçlandırmak için yeterli süre bulunmakta iken idarece 04.07.2005 tarihine kadar aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasına ve ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik herhangi bir işlem tesis edilmediği, – Uzatılan tekliflerin geçerlilik süresinin son günü olan 11.07.2005 günü saat 17:00’da ihale komisyon kararının alındığı, ancak söz konusu kararın teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra 15.07.2005 tarihinde ihale yetkilisince imzalandığı anlaşılmıştır.

Tekliflerin geçerlilik süresinin ikinci defa azami süreyle uzatılmasına rağmen idarece ihale işlemleri teklif geçerlilik süresi içerisinde sonuçlandırılmamıştır.

4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde; “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Borçlar Kanunun 1 inci maddesinde, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akdin tamam olacağı, 3 üncü maddesinde, kabul için bir müddet tayin ederek başka kimseye bir akdin yapılmasını teklif eden kimsenin bu müddetin hitamına kadar icabından dönemeyeceği, bu müddet bitmeden evvel kabul haberi kendisine yetişmezse icap ile bağlı kalmayacağı, 11 inci maddesinde, akdin sıhhatinin, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi olmadığı, Kanunun emrettiği şeklin derecei şumul ve tesiri hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamışsa akdin bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmayacağı, Hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme, iki tarafın bir hukuki sonucu elde etmek üzere iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla oluşan ve hukuki mahiyeti itibarıyla iki taraflı bir hukuki işlemdir; bu sebeple de, kendiliğinden değil, ancak iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette irade açıklamasında bulunmalarıyla kurulabilir.

Nitekim bu husus Borçlar Kanunun birinci maddesinde, “İki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit tamam olur.” hükmüne yer verilerek belirtilmiştir. Bu irade açıklamalarından birine icap, buna cevap oluşturan diğerine ise kabul denir. İdare tarafından ihalenin ilanı Borçlar Kanunu anlamında icaba davettir. Çünkü ihalenin duyurulması Borçlar Kanununa göre icap niteliğinde değildir. İhaleye katılanların teklifleri ise icap niteliğindedir.

İdare tarafından incelenen tekliflerden en uygun teklifin belirlenmesi ve bu kararın yetkilisince onaylanması kabul niteliğinde değildir. Burada sadece karşılıklı olarak sözleşme yapma borcu doğmakta, fakat idarenin bu işlemleri, sözleşmenin kurulmuş olması için yeterli değildir. İhale sürecinin, ihale kararının onaylanması aşamasında sözleşmenin kurucu unsurları tamamlanmış olmakla birlikte, sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurabilecek şekilde teşekkülü için öngörülen şekil kurallarına uygun olarak imzalanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunda Borçlar Kanunundan farklı olarak, icapçının icabıyla bağlı kalacağı süre, başka bir deyişle isteklinin teklifiyle bağlı kalacağı sürenin, istekli tarafından değil idare tarafından belirleneceği Kanunun 32 nci maddesi ile hüküm altına alınmıştır.

Kanunun 32 nci maddesinin gerekçesinde , uluslararası mevzuata uyum sağlamak üzere isteklilerce süresiz teklif verilmesi uygulamasına son verilerek, tekliflerin işin özelliğine göre ihale dokümanında belirlenecek süre içerisinde geçerli olmasına ilişkin düzenleme getirildiği açıklanmıştır. İsteklinin teklifi ile bağlı kalacağı bir sürenin belirlenmesi, isteklinin korunmasını sağladığı gibi, ihale işlemlerinin zamanında yapılmasını sağlamak için idareler üzerinde de açık bir etki oluşturacaktır. Bu nedenle idareler 4734 sayılı Kanunda yer alan esas ve usullere uymak suretiyle, idare tarafından belirlenen, teklifle bağlı kalınan sürede, ihalenin sonuçlandırılmasından sorumludur.

İdare isteklinin teklifiyle bağlı kalacağı süreyi işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanunun hükümleri ve Kanunda yazılı işlem sürelerini dikkate alarak belirleyecek, idare ve istekli burada belirlenen süreyi dikkate alarak ihale işlemlerinin yapılması suretiyle sözleşmenin imzalanmasını sağlamakla yükümlü olacaktır.

Kurul Üyeleri Namık DAĞALP ve H. Hüseyin GÜRHAN’ın teklif geçerlilik süresi içerisinde ihalenin onaylanmasının yeterli olduğu görüşü ile Kurulun teklif geçerlilik süresi içerisinde sözleşmenin de imzalanması gerektiği yönündeki görüşüne rağmen, incelenen ihalede, gerek sözleşmenin gerekse de ihale onayının teklif geçerlilik süresi içerisinde gerçekleştirilmediği anlaşıldığından bu aşamada söz konusu ihale sürecinin tamamlanması imkanı bulunmamaktadır.

Söz konusu belirlemelerden sonra idarenin işlemlerinin incelenmesinde; 1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü yer almaktadır.

11.07.2005 tarihli ihale komisyon kararının 15.07.2005 tarihinde ihale yetkilisince imzalandığı, ancak ihale komisyon kararının uygun olup olmadığına ilişkin herhangi bir belirlemede bulunulmadığı, söz konusu işlem anılan hükme aykırı olmakla birlikte idarenin daha sonra yapmış olduğu işlemlerden kararın onaylandığının anlaşılabileceği, yukarıda belirtilen şekilde teklif geçerlilik süresinin dolması nedeniyle ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmaması ve bu nedenle ihalenin iptali gerekeceğinden söz konusu bu aykırılık ayrıca iptal nedeni olarak görülmemiştir.

2- İdarenin 06.09.2004 tarihli İhale komisyon kararından önce aşırı düşük sorgulamasını yapma süresi dikkate alındığında, 08.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1485 sayılı düzeltici işlem kararından sonra (24.11.2004 tarihinde idareye tebliğ edilmiştir) 04.07.2005 tarihine kadar sadece teklif geçerlilik sürelerinin uzatılması ve geçici teminatların yeni süreye uygun olarak değiştirilmesi dışında herhangi bir işlem tesis edilmediği, yukarıda açıklandığı üzere idare tarafından bu karara karşı dava açıldığı ve yürütmenin durdurulması istemlerinin reddedildiği, 04.07.2005 tarihi itibariyle aşırı düşük bulunan isteklilerden açıklamalarının istenildiği, 11.07.2005 tarihinde açıklamaların idareye verildiği, aynı tarihte de ihale komisyonunca karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İdarece teklif geçerlilik süresi 200 gün daha uzatıldığı halde ihalenin sonuçlandırılmadığı, aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulamanın 04.07.2005 tarihinde başlatıldığı göz önüne alındığında; işin aciliyeti nedeniyle idarenin 06.09.2004 tarihli komisyon kararından sonra almış olduğu ihale işlemlerine devam kararı ve 11.07.2005 tarihli ihale komisyon kararında belirtildiği üzere ihalenin ivedi olarak sonuçlandırılması gerektiği yönündeki işlemiyle çelişki oluşturduğu ve acil olduğu idare kararıyla belirlenen bu ihalenin teklif geçerlilik süresi içinde tamamlanmadığı anlaşılmış olup, idarenin bu işleminin, söz konusu hükümde yer alan ilkelere aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla; 06.09.2004 tarihli komisyon kararından sonra ve 11.07.2005 tarihli komisyon kararında ihale işlemlerinin aciliyetinden bahsedilmiş ise de, ihale komisyonunca ihale işlemlerinin 400 gün gibi bir sürede sonuçlandırılmaması hususunda gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılması için durumun Başbakanlığa bildirilmesi gerekmektedir.

İhale işlemlerinin yukarıda belirtildiği üzere teklif geçerlilik süresi içerisinde sonuçlandırılmaması nedeniyle ihalenin iptali gerektiğinden şikayetçinin iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; 1- Başvuru konusu ihale sürecinin tamamlanması mümkün bulunmadığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince ihale kararı ve ihale işlemlerinin iptaline, 2- Mevzuata aykırı olduğu belirlenen işlemlerin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere Başbakanlığa bildirilmesine,” karar verildiğinden bu başvuru hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; Başvuru konusu ihaleyle ilgili olarak daha önce yapılan başka bir itirazen şikayet başvurusu nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince ihale iptal edildiğinden, bu başvuru hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi.