İdarelerin ihale iptali bildirimlerinde başvurulacak mercileri ve süreleri belirtme zorunluluğu Anayasa’ya aykırılık teşkil eder mi (KİK)

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 12.08.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eyüp Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Komple veya Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak Osman Üneş – Yurt Mühendislik firması Vekili Av. E. Osman Hacıbekiroğlu tarafından İstanbul İdare Mahkemesine verilen 19.12.2008 tarihli dilekçe ile dava açılmış, İstanbul 6. İdare Mahkemesinin 16.01.2009 tarih ve E:2008/2075 K: 2009/22 sayılı kararı ile; idari başvuru yolları tüketilmeden dava açıldığından dava dilekçesinin görevli mercii olan Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verilmiş, söz konusu Mahkeme kararı 17.03.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmış, Mahkeme kararı ve ekindeki belgeler üzerinden yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun 30.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1215 sayılı Kararında, “Başvurunun uygun bulunmadığına“karar verilmiştir.

Davacı Yurt Mühendislik – Osman ÜNEŞ Vekili Av. E. Osman HACIBEKİROĞLU tarafından anılan Kararın iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15 inci İdare Mahkemesince verilen 26.02.2010 gün ve E:2009/485, K:2010/262 sayılı kararda,

“2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11’inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş, “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesinde de, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiş, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40’ıncı maddesine 4709 sayılı Kanunun 16’ncı maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında ise, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” düzenlemesi öngörülmüş, bu ek fıkranın gerekçesinde ise,” Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir.” açıklaması yapılmıştır.

Söz konusu düzenlemeler ve anılan gerekçenin birlikte değerlendirilmesinden; bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde anayasal bir hak olan “hak arama hürriyetlerini” son derece dağınık mevzuat nedeniyle sonuna kadar kullanabilmelerini sağlamak ve kolaylaştırmak amacıyla, Devletin kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı veya idari makamların gösterilmesi, ayrıca söz konusu başvurunun süresinin de belirtilmesi gerektiğinin bir Anayasal zorunluluk olduğu ve bu zorunluluğa Anayasanın bağlayıcılığı karşısında, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durum, Anayasa Mahkemesi’nin 18.10.2003 günlü ve E.2003/67, K.2003/88 sayılı kararında; “Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullardandır. Statü hukukuna ilişkin düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak hukuki güvenlik sağlanır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur. Devlet açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uyguladığı zaman hukuk güvenliği sağlanır.” şeklindeki yorumla somutlaşan “hukuk devleti” ve “belirlilik” ilkelerinin de bir gereğidir. Bu bağlamda, kamu tüzel kişiliğine sahip İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından tesis edilen ihalenin iptaline ilişkin kararda, karara karşı başvurulacak kanun yolu veya idari makamın ve başvuru sürelerinin gösterilmesi gerekmekte olup, bu gereklilik ise ilgili makamların takdirinde olmayıp, en üst hukuki norm olan Anayasanın bağlayıcılığının zorunlu bir sonucudur.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 55’inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde; Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa şikayetin idarece dikkate alınacağı, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında; ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihai kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, altıncı fıkrasında; itirazen şikayetin, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olduğu belirtilmekle birlikte, şikayete yol açan durumların farkına varıldıktan sonra hangi yargı yerine veya makama başvurulması gerektiğinin ilgilere bildirilmesi yolunda bir belirlemenin bulunmadığı görülmektedir.

Yukarıda sözedilen Anayasal ve yasal kurallar karşısında, Anayasanın emredici kuralına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 54, 55 ve 56’ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümlerinde şikayet ve itirazen şikayet konularında idari başvuru veya kanun yolu konusunda ilgililerin bilgilendirileceğine yönelik bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, Anayasanın doğrudan uygulanabilirliği tartışmasının yapılmasını zorunlu hale getirmektedir.

Kural olarak Anayasa hükümleri doğrudan uygulanacak hükümler olmayıp, Anayasada öngörülen düzenlemelere ilişkin olarak uygulama ile ilgili kanunların çıkarılması gerekir. Ancak Anayasanın ayrıntılı biçimde düzenlediği konularda uygulama kanunu çıkarılması gerekmediği gibi, mevcut kanunda Anayasaya uygunluğu sağlayacak değişiklik yapılması gerekiyorsa bu değişikliğin yapılması beklenilmeden ayrıntılı Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 8.12.2004 günlü ve E:2004/84, K2004/124 sayılı kararında; “Özel kanunlarda aksi yönde bir kural bulunmaması halinde idari yaptırımlara karşı ilgililerin belirtilen düzenlemeler uyarınca idari yargı yoluna başvurabilecekleri kuşkusuzdur. Bu bağlamda, 5225 sayılı Kanun’da iptali istenen kurallar yönünden başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak öngörülmemiş olması, Anayasa’nın 40. maddesine aykırılık oluşturmaz. Kaldı ki, 40. maddenin ikinci fıkrasıyla Devlet’e verilen görev, somut olaylarda ilgili kişiler hakkında tesis edilen işlemlere karşı başvurulacak kanun yolları ve merciler ile sürelerin belirtilmesi zorunlu olup, bu hususlara ilişkin olarak her yasada özel bir düzenleme yapma yükümlülüğü içermemektedir.” açıklaması da Anayasanın sözkonusu 40’ncı maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanabilirliği konusuna açıklık getirmektedir. Bu nedenle, Anayasanın 40’ncı maddesinin ikinci fıkrası, ayrı bir yasal düzenlemeyi gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir kural olup, öncelikle uygulanma zorunluluğu vardır. Buna göre; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idari mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmeleri zorunludur.

…

Uyuşmazlık konusu olayda, 28.08.2008 tarihinde onaylanan ihale kararı ile davacı üzerinde bırakılan ihalenin iptaline ilişkin olan ve 22/10/2008 tarihinde davacıya tebliğ edilen İSKİ işleminde, sadece Yönetim Kurulu kararı ile ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, bu karara karşı başvurulacak merci ve başvuru süresine ilişkin her hangi bir bilgiye yer verilmediği, nitekim davacı tarafından şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, söz konusu hususlara kararda yer verilmemesi nedeniyle doğrudan İstanbul idare Mahkemesi’nde dava açıldığı görülmektedir.

Bu haliyle İSKİ tarafından ihalenin iptaline ilişkin olarak yapılan bildirim; Anayasanın 40’ncı maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde de belirtildiği gibi, bir çok kanunda yer alan dava açma ve idari başvuru süreleri ile bunlara ilişkin diğer özel düzenlemeler dikkate alındığında, son derece karışık olan mevzuat karşısında bireylerin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından öngörülen zorunluluğa uyulmadığını göstermekte, dolayısıyla, Anayasanın 36’ncı maddesinde öngörülen hak arama hürriyetini sınırlayıcı bir sonuç doğurmakta ve Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin korunmasını düzenleyen 40’ncı maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

Bu durumda, özel yasasında yer alan düzenleme gereği, idarenin tesis ettiği işleme karşı şikayet merci de belirtilmek suretiyle, tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde şikayet başvurusunda bulunulabileceğinin açıklanması gerekirken bu yönde her hangi bir bilgiye yer verilmemiş olduğundan, işlemdeki eksiklik nedeniyle süresi içinde şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunamayan davacının, 2577 sayılı Kanunda ifade edilen 60 günlük genel dava açma süresi içinde İstanbul İdare Mahkemesinde açtığı davada, anılan Mahkemenin merciine tevdi kararı vererek dosyayı gönderdiği Kamu ihale Kurumu tarafından, davacı iddiaları değerlendirilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, süre aşımı nedeniyle davacı iddiaları incelenmeksizin başvurunun reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, Ankara 15 inci İdare Mahkemesince verilen 26.02.2010 gün ve E:2009/485, K:2010/262 sayılı kararın gereğinin yerine getirilebilmesi için; İstanbul 6. İdare Mahkemesinin 16.01.2009 tarih ve E:2008/2075, K:2009/22 sayılı kararının ekinde Kuruma gönderilen belgeler üzerinden yapılan inceleme sonucunda; eksik olduğu tespit edilen, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri ve başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgelerin başvuru sahibi tarafından tamamlanması gerekmektedir.

Netice olarak, anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 30.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1215 sayılı Kararınıniptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri ve başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgelere ilişkin eksikliklerin başvuru sahibine yazılı olarak bildirilmesine, bildirimin başvuru sahibine ulaştığı tarihten itibaren İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümlerine göre 15 gün içinde anılan eksikliklerin giderilmesi halinde esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.