İdarenin kendi malı olma şartı rekabeti nasıl etkiler ve ihale sürecinin durdurulmasına neden olur? (KİK)

Yenimahalle Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 17.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2017/300784 ihale kayıt numaralı “Belediyemiz Hizmet Alanı İçerisindeki Tüm Alanların Katı Atıklarının Toplanması, Taşınması ile Süpürülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Heybeli Tem. İnş. Gıda Teks. San. Tic. Ltd. Şti.nin 29.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 17.07.2017 tarih ve 40044 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.07.2017 tarihli ve 2017/UH.II-2050 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

DavacıHeybeli Tem. İnş. Gıda Teks. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 17.10.2017 tarihli ve E:2017/2710 sayılı kararında, “Uyuşmazlıkta, davacının yeterlilik kriteri olarak katı atık toplama, taşıma, caddelerin makine ile süpürülmesi, depolama sahası işletimi ve geri dönüşüm veya toplama ayırma tesis işletimi işlerinden en az ikisinin entegre olarak yapılmış olduğuna ilişkin kurumlardan bir belge sunulması istenilmesinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 28. maddesi hükümlerine aykırı olduğuna ilişkin ikinci iddiasında bahsettiği hususun idare tarafından yeterlilik kriteri olmaktan çıkarıldığı ve söz konusu zeyilnamenin 04.07.2017 tarihinde davacıya bildirilerek aynı tarihte düzeltme ilanı yayımlandığı, dolayısıyla ortada uyuşmazlığa konu bir husus kalmadığı, üçüncü iddiasının, ihale konusu işe ait yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, işçilik maliyetinin toplam 39.184.161,48 TL, yaklaşık maliyetin ise toplam 100.589.124,39 TL olduğu tespit edilmiş olup anılan tutarlar oranlandığında yaklaşık maliyetinin %38,95 lik kısmının işçilik maliyetinden oluştuğu, bu itibarla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesi uyarınca ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olduğu, dolayısıyla, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.5’inci maddesinde de açıklandığı üzerepersonel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında sözleşme giderleri ve genel giderlerin %4 oranında hesaplanması söz konusu olmayıp isteklilerin ihale konusu iş için teklif bedellerini oluştururken sözleşme ve genel giderlerini ilgili mevzuatına göre ayrıca hesaplanması gerektiği, ihale dokümanı düzenlemelerine göre, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri için ihtiyaç olan işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli ücretleri, işin yürütülmesi için gerekli el arabası, kürek, cemek, süpürge, iş elbisesi, eldiven vb. alet ve edevat, araç yıkama işlemi ile ilgili kullanılacak malzemeler ve haberleşme ile ilgili giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmekle birlikte, söz konusu gider kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, anılan giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının isteklilerin tekliflerini oluşturması ve tekliflerin değerlendirilmesi bakımından daha sağlıklı olacağı anlaşılmakla beraber bahse konu eksikliğin ihale konusu iş kapsamında teknik yeterliğe ve yeterli tecrübeye sahip olduğu kabul edilen isteklilerin söz konusu metrekare, saat, ton, adet ve ay üzerinden teklif alınan temizliğe ilişkin iş kalemleri içerisinde değerlendirerek tekliflerini oluşturmalarına engel olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.19’uncu maddesinde yer verilen açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu ve başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olduğu dikkate alındığında iş kıyafetlerinin tür, miktar ve özelliklere ilişkin bilgilere Teknik Şartname’de yer verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, dördüncü iddiasının, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili açıklanmalarından, işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmaları halinde o günün ücretine ilave olarak çalışılan her gün için bir günlük ücret ödeneceği, söz konusu ücretin hesaplanabilmesi için çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi ve bu çalışmalara ilişkin ücretler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı ayrı satır açılması gerektiği, bununla beraber, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.8 ve 78.22’nci maddelerinde yer verilen açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu ve başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olduğu dikkate alındığında işçilik giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı söz konusu düzenlemenin isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde sunmasına engel olmadığı anlaşılmış olup, anılan iddialara yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemektedir. Bu nedenle, davacının ikinci, üçüncü ve dördüncü iddiasına ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulu Kararı’nın bu kısmında 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinde aranılan şartların gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan davacının birinci iddiasına ilişkin olarak ise, konu ihale Yenimahalle Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü’nce yapılan “Belediyemiz Hizmet Alanı İçerisindeki Tüm Alanları Katı Atıklarının Toplanması, Taşınması ile Süpürülmesi İşi” olup 46 adet ihale dokümanı satın alınan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 1 isteklinin ise teklif mektubu sunulmadığı gerekçesi ile ihale dışı bırakıldığı, ihalenin teklifi geçerli tek teklif kabul edilen şirket üzerinde bırakıldığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16. maddesi uyarınca Teknik Şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiği, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanması gerektiği, anılan Yönetmelik’in 41. maddesinde ise işin yapılabilmesi için gerekli olan makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarenin gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanının istekliye ait olma şartını yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, bu durumda bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, idare tarafından belirlenen şartnamede ihale konusu işin miktarı, bu işin görülmesinde kullanılması öngörülen 11 çeşit makine teçhizat ve ekipmanın türü, sayısı, sahip olması gereken özellikler ve bunlardan ne kadarının yükleniciye ait olması gerektiği, bu hususun nasıl belgelendirileceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, bu husus maddede ayrıca tablo halinde gösterildiği, düzenlemelerde isteklilerden kendi malı olması şartı aranan makine, teçhizat ve diğer ekipmanların teknik kriterlerine yönelik belgelerin teklif kapsamında sunulması istenildiği, kendi malı olması istenilen araçların yürürlükteki mevzuat hükümleri doğrultusunda, taşıma kapasiteleri ve hacimleri ile ilgili, üretici firmadan alınmış olan teknik belgelerini dosyada ibraz edecek, teknik belgelerinde taşıma kapasitesi ile hacimleri arasında uyumsuzluk görülen araçlar kabul edilmeyeceğinin düzenlendiği görülmektedir.

Bu durumda, idarelerin gereksinimlerini 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu, ihtiyacı olan hususları tespiti noktasında da takdir yetkisinin bulunduğu, ancak yeterlik değerlendirmesinde belirlenen kriterlerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde de tespit edilmemesi hükmü göz önüne alındığında, dava konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin idarece 100.589.124,39 TL olarak belirlendiği, bir şirketin ihaleye 49.394.137,26 TL teklifte bulunduğu, ancak teklifi yeterlik kriterlerine ilişkin belgeler ve geçici teminat mektubu sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan şirketin teklifi ise 97.997.740,00 TL olup ihalede geçerli tek teklif olduğu ve yaklaşık maliyetin %97,5’ine tekabül ettiği, dava konusu 17.07.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 46 adet ihale dokümanı satın alındığı ancak 2 isteklinin teklif sunabildiği, dolayısıyla idarenin kendi malı olma şartına ilişkin düzenleme nedeniyle ihale de geçerli tek teklif kalması sonucunun ortaya çıktığı ve söz konusu araçları piyasadan kiralama yolu ile temin edebilecek isteklilerin ihaleye katılımının engellendiği bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanmadığı anlaşıldığından, rekabet ve eşit muamele ilkelerine ve Kanuna aykırı olarak tesis edilen dava konusu 26.07.2017 tarih ve 2017/UH.II-2050 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Ayrıca dava konusu işlemin ihale süreçlerine ilişkin olması ve halen uygulanmaya devam etmesi nedeniyle telafisi güç ve imkânsız zararlar doğurabileceği de açıktır…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 26.07.2017 tarihli ve 2017/UH.II-2050 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.