İdari şartnamede avans almayan yüklenicilere teminat mektubu karşılığında ödeme yapılması rekabeti engelleyici midir (KİK)

TEİAŞ Genel Müdürlüğü Enerji İletim Hatları Proje Tesis Dairesi Başkanlığı tarafından 29.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2009/168179 İKN’li “H.325 Referanslı 154 Kv Çift Devre 1272 Mcm Kestel-Yenişehir (Yenileme) E.İ. Hattının Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak;

Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş.’nin 07.01.2010 tarih ve 384 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kurulca alınan 28.01.2010 tarih ve 2010/UY.III-381 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Ticaret A. Ş. vekili Av. T. Nihat CUHRUK tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 1. İdare Mahkemesi tarafından verilen 20.07.2010 tarih ve E;2010/829 sayılı ara karar ile;

“………

Olayda, TEİAŞ Genel Müdürlüğü tarafından yapılacak olan “H.303 Referanslı Çift Devre 1272 Mcm Enerji İletim Hattının Teklif Birim Fiyat Yöntemi ile Tesis İşi” ihalesinde de ihale dokümanı satın alan davacı şirketin; İdari Şartnamenin 68. maddesine yer alan, ancak yasal dayanaktan yoksun olan malzeme teminat mektubuna ilişkin düzenlemenin ihalede rekabet ortamının oluşmasını engelleyici nitelikte olduğu, fiyat farkı uygulamasına ilişkin olarak aynı idare içinde uygulama birliği bulunmamasının 4734 ve 4735 sayılı Kanunların temel ilkelerine aykırı olduğu, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde zemin etüdü yaptırılmasına ilişkin bir iş kalemine yer verilmesine karşın, zemin etüdünün yapılma şartlarını gösteren teknik şartnameye ihale dokümanında yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarıyla yaptığı şikayetin reddi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 27.07.2009 tarih ve 2009/UY.I-1965 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; Ankara 7. İdare Mahkemesinin 13.11.2009 tarih ve E:2009/1515 sayılı kararıyla; “4734 sayılı Kanun’un uygulamasında önem arz eden hususlardan bir tanesi teminatlardır. İhale sürecinde gerek istekliler tarafından verilen geçici teminatlar gerekse üzerine ihale yapılan yükleniciden alınan kesin teminatlara ilişkin düzenlemelere Kanunda açıkça yer verilmiştir. Geçici teminatlar ile kesin teminat mektuplarında bulunması gereken hususları belirleme yetkisi Kanun’un 35. maddesi gereğince Kamu İhale Kurumuna verilmişti. Bu bağlamda uygulama yönetmelikleri ekinde teminat mektuplarıyla ilgili standart formlarda mektuplarda bulunması gereken hususlar belirtilmiştir. Görüldüğü üzere teminat mektuplarında bulunması gereken hususların düzenlenmesi dışında ayrıca Kanunda yer almayan teminat mektuplarının istenebileceğine ilişkin diğer bir deyişle farklı bir düzenleme getirilebileceğine dair idarelere bir yetki verilmemiştir. Bu durumda, ihale dokümanı içinde yer alan İdari Şartnamenin 68. maddesinde “Ayrıca yüklenicilere temin ettiği malzemeler için hakediş ödemeleri, ödenecek miktar kadar süresiz teminat mektupları karşılığında yapılacaktır” şeklinde hüküm konulması rekabeti ve ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu ve yukarıya alınan mevzuata aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.” denilmek suretiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına bilahare 25.2.2010 tarih ve K:2010/338 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği görülmektedir.

………….

………….

Dava konusu ihaleye ilişkin Birim Fiyat Teklif Cetveli incelendiğinde; Fiyat Formu 1 ve 2 olmak üzere ikiye ayrılan cetvelin “malzeme temini” adlı birinci kısmında, 16 adet iş kalemine yer verilerek temin edilecek malzemelerin türleri ve miktarlarına yer verildiği, “tesis/yapım (montaj ve işçilik)” adlı ikinci kısmında ise, 15 adet iş kalemine yer verilerek birinci kısımda sayılan malzemelerin kullanılması yoluyla yapılacak işlere, demontaj işlerine, temel yapımı işlerine ve kullanılacak malzemesi birinci kısımda sayılmadığından malzeme dahil teklif verileceği belirtilen “direk boyaması” işine yer’ verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kapsamındaki yapım işinin bünyesine girecek olan malzemelerin temininin iş kalemi olarak belirlendiği başvuruya konu ihalede, birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemi olarak sayılan malzemelerin şantiyeye getirilerek, iş kaleminde belirtilen temin işinin bitirilmesinden dolayı yüklenicinin alacağının doğacağı ve bu alacağın avans ya da ihzarat ödemesi niteliğinde değil, hak ediş ödemesi niteliğinde olacağı, söz konusu ödemenin, bu niteliğinden dolayı yüklenici tarafından başvurulması halinde ayda bir yapılacağı anlaşılmaktadır.

Buna göre, zeyilname ile idari şartnamenin 68. maddesinde yapılan değişiklik ile, avans almak istemeyenler için hak ediş ödemelerinin imalatı yapılan malzeme miktarı üzerinden yapılacağı, şantiyeye getirilen imalatı yapılmamış malzemeler için yapılacak ödemenin ise avans almak isteyenlere, teminat mektubu karşılığında yapılacağı belirtilerek, ortaya çıkardığı sonuç itibariyle yargı kararı üzerine iptal edilen H.303 referans nolu ihalede yer alan düzenlemeden farkı olmayan bir düzenleme niteliğinde olduğu görülmektedir.

Diğer yandan, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ekinde teminat mektuplarıyla ilgili standart formlara yer verilmiş, 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen 35. ve 43. maddesinde belirtilen hükümler ve anılan Yönetmelik uyarınca mevzuatta yer verilenler dışında teminat mektubu istenebileceğine dair idarelere herhangi bir yetki verilmediğinden hakediş ödemelerinin teminat mektubu karşılığında yapılacağına veya yapılacak hakediş ödemelerine avans adı verilerek bu ödemelerin teminat karşılığı yapılacağına ilişkin düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda, idarece ödenmesi gereken hakedişlerin, yapılan düzenlemeyle avans adı verilerek teminat karşılığı ödenmesi, fiili durumda hakediş ödemelerinin teminat mektubu karşılığında yapılması sonucunu doğuracağı, dolayısıyla zeyilname ile getirilen değişikliklerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacının bu yöndeki itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 28.01.2010 tarih ve 2010/UY.III-381 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline;

Oybirliği ile karar verildi.