İdari şartnamede yüklenici personel alacaklarına dair muvafakat belgesi talebi Hizmet Alımı İhaleleri Yönetmeliği’ne aykırılık teşkil (KİK)

Yıldırım Belediyesi Sivil Savunma Müdürlüğü tarafından 24.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/121675 ihale kayıt numaralı “Yıldırım Belediyesi ve Bağlı Birimlerinin 5188 Sayılı Kanun Hükümlerince Her Türlü Güvenliğinin Sağlanması” ihalesine ilişkin olarak AFM Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.nin 20.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 28.10.2014 tarih ve 36320 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.11.2014 tarihli ve 2014/UH.I-3870 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle AFM Güvenlik Eğitim ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 27.03.2015 tarihli ve E:2015/142 sayılı kararı ile “…Davacının, giyim malzemelerine yönelik doküman düzenlemelerinin teklif fiyatlarının oluşturulmasında belirsizliğe yol açtığı ve rekabet ilkesini zedelediği yönündeki iddiasına ilişkin olarak; Olayda, başvuruya konu ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir özel güvenlik hizmeti alımı ihalesi olduğundan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30. maddesi uyarınca, ihale konusu hizmet kapsamında çalışacak personelin giyim maliyetinin, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanan % 4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde kabul edileceği, bu çerçevede, tekliflerin hazırlanması aşamasında istekliler tarafından giyim gideri için ayrı bir maliyet hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı ve sivil kıyafetle çalışacak söz konusu 4 personele verilecek kıyafetlerin özelliklerinin, Tablo 2’de yer alan giyim malzemeleriyle eşdeğer olması gerektiği şeklinde İdari Şartnamede yer verilen düzenlemenin de kıyafet özelliklerinin belirlenebilmesi için yeterli olduğu anlaşıldığından, giyim malzemelerine yönelik doküman düzenlemelerinin teklif fiyatlarının oluşturulmasında belirsizliğe yol açmadığı ve rekabet ilkesini zedelemediği sonucuna varılmakta olup, dava konusu Kurul kararının söz konusu iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının, idari şartnamenin 47.4. maddesinde yer alan düzenlemenin taahhütname istenilmesine ilişkin olması sebebiyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29. maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29. maddesinde, ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği hükmüne yer verilmekte olup, dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47.4. maddesinde yer alan düzenlemede ise, ihale üzerinde kalan istekli tarafından, sözleşme süresi sona erdikten sonra yüklenici personelinin ücret ve sosyal haklarından kaynaklanan alacaklarının idare tarafından ödenmesinin gerekmesi durumunda, idarenin yüklenici tüzel kişinin ortaklarına (ortaklıktan ayrılsalar dahi) rücu etme hakkına sahip olacağı kabulünü içeren noter onaylı muvafakat belgelerinin sözleşme esnasında sunulması gerektiğinin düzenlendiği görülmektedir.

Bu durumda, idarenin yüklenici tüzel kişinin ortaklarına (ortaklıktan ayrılsalar dahi) rücu etme hakkına sahip olacağı kabulünü içeren noter onaylı muvafakat belgelerinin bir gerçek veya tüzel kişinin bir şeyi yapmayı/bir borcu ifa etmeyi üstlenmesi anlamına gelen “taahhütname” niteliği taşıdıkları, ayrıca bu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gerektiği ve ihale sürecinin sözleşmenin imzalanması ile sona ereceği dikkate alındığında, İdari Şartnamenin 47.4. maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemeyeceği yönündeki 29. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; Türk Ticaret Kanununun ilgili hükmü uyarınca, sermaye şirketlerinde taahhüt ettiği esas sermaye payını şirkete ödemiş olan ortağın şirket borçlarından ötürü sorumluluğunun bulunmadığı ve şirketteki paylarını devreden ortağın devir tarihinden sonra ortaya çıkan şirket borçlarından dolayı sorumlu tutulamayacağı hususları göz önüne alındığında, İdari Şartnamenin 47.4. maddesinin Türk Ticaret Kanununa aykırı şekilde şirket ortaklarının sorumluluklarını genişletici ve ağırlaştırıcı nitelik taşıdığı da anlaşılmaktadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 28.11.2014 tarihli ve 2014/UH.I-3870 sayılı Kurul kararının birinci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.