İhale dokümanı satın alma iradesi gösteren istekliye doküman verilmemesi rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 01.04.2011 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Gen. Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi İle Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Fema İnşaat Ticaret A.Ş.’nin 14.03.2011 tarih ve 14056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 21.03.2011 tarih ve 2011/UY.II-1059 sayılı Kararı ile, “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Fema İnşaat Ticaret A.Ş. vekili Av. Ali Abacıoğlu tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 10.08.2011 tarih ve E:2011/613 sayılı kararında;

“…Uyuşmazlık, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda bulunma ehliyetini haiz olup olmadığına ilişkindir.

4374 sayılı Kanun’un 54.maddesinde, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekler “aday, istekli, istekli olabilecekler” olarak belirlenmiştir. Kanun’un 4.maddesinde de, kimlerin, aday, istekli, istekli olabilecek kapsamında olduğu açıklanmış, “İstekli Olabilecek” kapsamında olmak için dokümanı satın almış olmak gerektiği belirtilmiştir. Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5.maddesinde, istekli olabileceklerin ihale dokümanının verilmesine ilişkin itirazen başvuruda bulunabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre, “istekli olabilecek” kapsamında olmak için ihale dokümanını satın almış olmak gerekmekle birlikte, ihaleye katılmak için ihale dokümanını almak iradesini ortaya koyan ve bu talebin ihaleyi yapan idarece reddi halinde de, kişilerin “istekli olabilecek” kapsamına gireceği açıktır.

Olayda, davacı şirketin, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 01.04.2011 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı” ihalesine katılabilmek için, ihale dokümanını satın alma iradesini ortaya koyduğu, ancak dokümanın verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin ihale dokümanını satın alma talebi olduğundan ve bu talep ihaleyi yapan idarece reddedildiğinden, davacı şirket “İstekli Olabilecek” kapsamına girdiğinden, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi gerektiğinden, başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 21.03.2011 tarih ve 201l/UY.I-1059 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara 11. İdare Mahkemesinin 10.08.2011 tarih ve E:2011/613 sayılı söz konusu kararı üzerine,

Kamu İhale Kurulunun 12.09.2011tarih ve 2011/MK-210 sayılı kararı ile; “…Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceğinin hükme bağlandığı,

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceğinin hüküm altına alındığı,

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiği” gerekçesiyle “Kamu İhale Kurulu’nun 21.03.2011 tarih ve 2011/UY.II-1059 sayılı Kararının iptaline, anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Bu kapsamda yapılan inceleme ile düzenlenen 19.09.2011 tarih ve “Y.[842-01].(0157)./2011-12E” sayılı Esas İnceleme Raporunun 26.09.2011 tarihinde yapılan Kamu İhale Kurulu toplantısında 43 nolu gündem ile görüşülmesi neticesinde; “inceleme konusu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılma gerekçesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler” ile “ihaleye davet edilen firmaların hangi kriterlere göre tespit edildiklerine ilişkin bilgi ve belgelere” ihtiyaç duyularak, bu bilgi ve belgelerin idareden istenilmesine karar verilmesi üzerine Kurumun 27.09.2011 tarih ve 3027 sayılı yazısı ile söz konusu bilgi ve belgelerin idareden (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) istenildiği,

İdarenin (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) Kuruma gönderdiği 07.10.2011 tarih ve 5829 sayılı yazıda istenilen bilgilerin; “Yatırımcı kuruluş TBMM ile Bakanlıkları Yapı İşleri Genel Müdürlüğü arasında 03.01.2001 tarihinde yapılan toplantıda alınan kararlar doğrultusunda ve TBMM Genel Sekreterliğinin 23.12.2010 tarihli ve 1001 sayılı yazısına istinaden Bakanlık Makamından alınan 02.02.2011 tarihli ve 0525 sayılı Olur ile işin önem ve özelliği, güvenlikle ilgili özel konuma sahip olması ve ayrıca aciliyeti dikkate alınarak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığı,

İhaleye davet edilen firmaların ise yine yatırımcı kuruluş TBMM ile Bakanlıkları Yapı İşleri Genel Müdürlüğü arasında 03.01.2001 tarihinde yapılan toplantıda alınan kararlar doğrultusunda, yatırımcı kuruluş ve Bakanlıkları Yapı İşleri Genel Müdürlüklerince birlikte yapılan kapsamlı araştırmalar sonucunda, işin nitelik ve büyüklüğü, yapımında kullanılacak inşaat tekniği bakımından tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ve mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri ile yeterli, ayrıca güvenilir ve bilinen firmalar arasından seçildiği, söz konusu işin sözleşmesinde her ne kadar işin yapım süresi 800 gün olarak tespit edilse de, işin 29 Ekim 2012’de bitirilerek kullanıma hazır hale getirilmesinin hedeflendiği ve bu doğrultuda şantiyede çalışmaların günün 24 saatini kapsayacak şekilde hızla devam ettiği”şeklinde ifade edildiği,

Söz konusu yazı ekindeki;

TBMM Genel Sekreterliğinin 23.12.2010 tarih ve 1001 sayılı yazısında; “Sayın Milletvekillerinin odalarını da içinde barındıran “TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Gen. Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı” işinin uygulama projelerinin tamamlanmak üzere olduğu, yatırım programlarında yer alan ödeneğin Bakanlıkları bütçesine aktarılacağı,

Türkiye Büyük Millet Meclisinin önem ve özelliğinin de dikkate alınarak binanın yaptırılması” hususunun Bayındırlık ve İskan Bakanlığına bildirildiğinin belirtildiği,

TBMM Genel Sekreterliğinin 23.12.2010 tarih ve 1001 sayılı söz konusu yazısına istinaden düzenlenen 03.01.2011 tarihli tutanakta; “1- İşin önem ve özelliği ile son zamanlarda meydana gelen terör olaylarının da dikkate alındığın da, ihaleye güvenilir, güçleri ve yeterlikleri bilinen, işinin ehli firmaların katılımının sağlanmasının gerektiği, bu sebeple de söz konusu yapım işinin gerek önemi ve özelliği, gerekse güvenlikle ilgili özel konuma sahip olması hususu göz önüne alınarak, ihalesinin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendi uyarınca anahtar teslimi götürü bedel üzerinden pazarlık usulü ile yapılmasının,

2- İhaleye davet edilecek istekli listesinin 1 inci maddede belirtilen hususların dikkate alınarak, işin nitelik ve büyüklüğü, yapımında kullanılacak inşaat tekniği bakımından tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri ile yeterli, ayrıca güvenilir ve bilinen firmaların tespit edilerek, TBMM ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı yetkilileri ile birlikte, gerekli araştırma ve incelemelerin yapılması suretiyle belirlenmesi ve ihaleye sadece adına davet mektubu gönderilen isteklilerin katılmasının temin edilmesinin,

3- Yukarıda konu edilen hususlara ait Bakanlık Makamından Olur alınmasının” kararlaştırıldığı,

Bayındırlık ve İskan Bakanlık Makamının 02.02.2011 tarih ve 0525 sayılı Olurları ile bahse konu tutanakta alınan kararlar doğrultusunda, “TBMM Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Gen. Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatı” işi ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21/c maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılmasına” ilişkin onay alındığı,

Bayındırlık ve İskan Bakanlık Makamının 23.02.2011 tarih ve 0856 sayılı Olurları ile de; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21/ c maddesi hükümlerine göre (anahtar teslimi götürü bedel) pazarlık usulü ile yapılacak söz konusu işin ihalesine teknik yeterliği ve güçleri tespit edilen 22 adet isteklinin davet edilmesi, ihaleye sadece davet edilen isteklilerin katılması, bu isteklilerin başka isteklilerle yapacağı ortak girişimlerin kabul edilmemesi suretiyle ihalenin yapılması hususuna” ilişkin onay alındığı,

19.09.2011 tarih ve “Y.[842-01].(0157)./2011-12E” sayılı Esas İnceleme Raporunun 26.09.2011 tarihinde yapılan Kamu İhale Kurulu toplantısında 43 nolu gündem ile görüşülmesi üzerine idareden (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) istenilmesine karar verilen belge ve bilgilere ilişkin olarak, idarece Kuruma gönderilen belge ve bilgiler arasında başvuru sahibi firmaya neden doküman satılmadığına ilişkin hukuken geçerli somut bir gerekçenin bulunmadığının anlaşıldığı,

4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir” hükmünün yer aldığı,

Kanunun anılan hükmünde; idarenin en az üç istekliyi davet etmesinin zorunlu olduğunun belirtilmekle birlikte, davet edilen istekliler dışında bir kişinin doküman almak istemesi durumunda doküman verilip verilmeyeceği hususunun düzenlenmediği, dolayısıyla, idarenin bu hususta takdir yetkisine sahip olduğunun kabul edildiği,

Ancak, bu yetkinin sınırsız ve mutlak bir yetki olmadığından; idarenin takdir yetkisini kullanırken, yasanın koyduğu sınırlar içerisinde, eşitlik ilkesine önem vererek, kamu yararı için ve gerekçeli şekilde kullanması gerektiğinin açık olduğu,

Diğer yandan, idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari denetime tabi olmadığı yönünde yapılacak yorum ve uygulamaların, Anayasanın öngördüğü hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacağından, idarenin takdir yetkisini kullanırken hukuken geçerli somut bir gerekçeye dayanması gerektiği,

Bu bakımdan; idarece başvuru sahibine hukuken geçerli somut bir gerekçe belirtilmeksizin doküman satılmaması yönündeki idari işlemin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırılık taşıdığı sonucuna varıldığı,

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptalinin gerektiği”gerekçesiyle Kamu İhale Kurulu’nun 17.10.2011 tarih ve 2011/UY.II-3456 sayılı Kararı ile “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Bu kez, başvuru sahibi Fema İnşaat Ticaret A.Ş. vekili Av. Ali Abacıoğlu tarafından Kamu İhale Kurulunun 21.03.2011 tarih ve 2011/UY.II-1059 sayılı Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 27.10.2011 tarih ve E:2011/613, K:2011/1703 sayılı kararında;“2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31/1 maddesi ile gönderme yapılan Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307. maddesinde feragat, davacının talep sonuçlundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir” şeklinde tarif edildiği, 311. maddesinde, feragatın kesin hüküm gibi sonuç doğuracağının” hükme bağlandığı, davacı vekili Av. Ali Abacıoğlu’nun 21.10.2011 tarihli dilekçesiyle davadan feragat ettiğini bildirdiği” gerekçesiyle “feragat nedeniyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 12.09.2011 tarih ve 2011/MK-210 sayılı Kararı ile 17.10.2011 tarih ve 2011/UY.II-3456 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında ve 21.03.2011 tarih, 2011/UY.II-1059 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.