İhale dokümanı talep eden isteklinin davet edilmemesi rekabet ve eşit muamele ilkelerini ihlal eder mi (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediyesi‘nce 05.11.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “2009/130699 İKN’li İzmir Hrs 2.Aşama Tünel İşleri İle İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 23.11.2009 tarih ve 2009/UY.I-2821 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Davacı İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 23.02.2010tarihli ve E:2009/1971 sayılı kararında,

“Dava dosyasının incelenmesinden; İzmir Hafif Raylı Sistem 2. Aşama Tünel İşleri ile İzmir Spor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım ihalesinin 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi uyarınca açık ihale usulü ile yapıldığı, ihalenin STFA Şirketi üzerinde kaldığı, firmanın sözleşme ve şartname hükümlerine uymaması nedeni ile 13.08.2009 tarihli Başkanlık Olur’u ile sözleşmenin feshedildiği, işin en kısa zamanda ihalesinin yapılmasının can ve mal emniyeti açısından zorunluluk arz etmesi nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılması konusunda ihale yetkilisince 09.09.2009 tarih, 1576 sayılı yazı ile onay verildiği, idarece 10.09.2009 tarih ve 1579 sayılı yazı ile Yapı Merkezi İnşaat ve Sanayi A. Ş., Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş., Alarko Şirketler Topluluğu, Astaldı SPA, Enka İnş. ve San. A.Ş., Öztaş İnş. Tic. A.Ş. ve Kolin Turizm San. ve Tic. A.Ş. olmak üzere toplam 7 istekliye “Doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısı gönderildiği, 5 isteklinin doküman satın aldığı, 05.10.2009 tarihinde yapılan ve yaklaşık maliyeti 86.713.359,03 TL olarak belirlenen ihaleye 3 adet geçerli teklif verildiği, tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak 08.10.2009 tarihinde alınan ilk komisyon kararında Öztaş İnş. Tic. A.Ş., Kolin İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. ve Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş. tekliflerinin geçerli olduğuna ve isteklilerden 15.10.2009 tarihinde son yazılı fiyat tekliflerini vermelerinin talep edilmesine karar verildiği, isteklilerin 15.10.2009 tarihinde son yazılı fiyat tekliflerini vermeleri üzerine 16.10.2009 tarihinde alınan ihalekomisyon kararı ile ihalenin 66.691.493,73 TL ile en düşük teklifi veren Öztaş İnş. Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verildiği, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre yapılan ihaleye davet edilmeyen Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 02.10.2009 tarihinde ihale dokümanı verilmesi talebinde bulunulduğu, 12.10.2009 tarihinde davacı idarece talebinin reddedildiği, başvuru sahibinin 16.10.2009 tarihinde rekabetin engellendiğinden bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönünde şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurusuna süresi içinde cevap verilmemesi üzerine, 02.11.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurusu üzerine davakonusu 23.11.2009 tarih 2009/UY.1.2821 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla; “Kamu ihale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilmeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılmayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabetve eşit muamele temel ilkelerden sayılmış olup ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya; doküman verilmeyen ihalelerde ihale sürecinin tamamlanmış olması nedeniyle düzeltici işlem verilememesi halinde ihalenin iptali gerekmektedir. Bu itibarla, başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının, talebine rağmen başvuru sahibine satılmaması dolayısıyla ihaleye katılımının engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibininsöz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkanı kalmadığından 4734 sayılı Kanunun 54 maddesinin sonuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” oyçokluğu ile karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine istinaden yapılacak ihalelerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı ifade edilmiştir. Bu şekilde ilan yapılmadan çıkılacak ihalelere en az 3 istekliyi davet etmek zorunludur. Maddeye göre en az (3) isteklinin davet edilmesi zorunlu görülmesinerağmen yapılan davet sonucunda ihaleye bir kişinin teklif vermesi halinde de ihalenin yürütülmesi, sonuçlandırılması mümkün olacaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde; ihalelerde rekabetin sağlanması ilkesi benimsenmiş olup bu hüküm gereğince idarelerin yaptıkları ihalelerde rekabeti engelleyicitutum ve davranış içindi bulunmamaları, katılım şartları belirlememesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda, “İzmir Hafif Raylı Sistem 2. Aşama Tünel İşleri ile İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesinde yaklaşık maliyetin 86.713.359,03 TL olarak belirlendiği halde itirazen şikayet başvurusunda bulunan Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti.’nin, sermayesinin 500.000,00 TL olduğu, İzmir Ticaret Odası kayıtlarından, Bina Yapım ve Onarım işi ile iştigal ettiği,metro-raylı sistem tünelleri inşaat işleri ile iştigal etmediği, davacı idarece ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve yetkinliği olan firmalardan yedisine davet yazısı gönderildiği, beş firmanın doküman satın aldığı, ihaleye geçerli üç firmanın teklif sunduğu, yapılan ihalede Kanunun aradığı anlamda ve amaçlandığı şekilde rekabet ortamının sağlanmış olduğu, eşit muamele ilkesinin zedelenmediği, ihale üzerinde kalan Öztaş İnş. Tic. A.Ş.’nin teklifinin yaklaşıkmaliyetin altında olduğu dikkate alındığında idarenin zarara uğratılmadığı, kamu yararının gözetildiği, ihaleyi yapma, teklifleri değerlendirme, karlılık ve verimlilik bakımından en uygun teklifi belirleme konularında takdir yetkisi bulunan idarenin anılan yetkisini kamu yararı dışında bir saikle kullandığına veya 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan saydamlık, rekabet, eşitmuamele, güvenirlik şeklinde belirtilen ve ihalelerde idarelerin uyması gereken temel ilkelere aykırı davranıldığına ilişkin somut hiçbir verinin bulunmaması karşısında dava konusu Kamu ihale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.“

Şeklinde belirtilen gerekçe ile yürütmenin durdurulmasınakarar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 23.11.2009 tarih ve 2009/UY.I-2821 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.