İhale dokümanında engelli işçi sayısına dair düzenleme olmaması eşit rekabeti nasıl etkiler (KİK)

Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 07.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/159084 İhale Kayıt Numaralı “Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hiz. Bilgi İşl. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.01.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.01.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi tarafından 20.01.2014 tarih ve 2560 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-853 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğinceitirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-853 sayılı kararın iptali istemiyle Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hiz. Bilgi İşl. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 15. İdare Mahkemesi E:2014/317 sayılı esasında açılan davaya ilişkin olarak, anılan Mahkemenin 04.04.2014 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar vermesi üzerine anılan istekli tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 21.05.2014 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2014/3225 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş olup söz konusu Mahkeme kararı doğrultusunda alınan 23.07.2014 tarihli ve 2014/MK-409 sayılı Kamu İhale Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-853 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 15. İdare Mahkemesinin 07.11.2014 tarihli ve E:2014/317, K:2014/1439 sayılı kararında “…Bakılan davada, ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmaması sebebi ile teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkân verilmesi halinde istekliler arasında eşitlik ve rekabet ilkesinin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı, 50 den fazla işçi çalıştırılacak ihalelerde engelli işçi sayısına ilişkin herhangi bir kısıtlama bulunmaması karşısında bu durumun da istekliler arasında eşitsizliğe sebep olabileceği, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânının tüm istekliler için söz konusu olduğu, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3. Maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı, bütün bu açıklamalar ışığında eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, davacının söz konusu prim miktarını dikkate alarak diğer istekliler karşısında kendisine bir avantaj sağladığı, bu şekilde aşırı düşük teklif açıklamasını usulüne uygun bir biçimde yapamadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır…” gerekçelerine yer verilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 23.07.2014 tarihli ve 2014/MK-409 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.