İhale dokümanında özürlü işçi çalıştırma hükmü olmaması, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe oluşturur mu (KİK)

Harran Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı’nca 05.11.2013tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2013/136222 İKN’li Sarf Malzemesiz 160 Kişilik Genel Temizlik ihalesine ilişkin olarak,

Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A. Ş.nin 13.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 31.12.2013tarih ve 41754sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.01.2014tarihli ve 2014/UH.II-477sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesince verilen 18.04.2014 tarihli Esas No:2014/285 sayılı kararda, “Dava dosyasının incelenmesinden, Harran Üniversitesi’nce 05.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sarf Malzemesiz 160 Kişilik Genel Temizlik Hizmeti Alımı” işine ilişkin ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı, ihaleye katılan başka bir firma tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 23.1.2014 tarih ve 2014/UH.Ü-477 sayılı karan ile davacı şirketin teklifinin, asgari işçilik giderini karşılamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolunda işlem tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin % 3’ü oranında özürlü işçi çalıştıracakları, söz konusu oranda çalıştırılan işçilere ait işveren primlerinin Devlet desteği kapsamında Hâzinece karşılanacağı, bu oranda özürlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları görülmektedir.

Olayda, ihale komisyonunca, ihale konusu iş için asgari işçilik giderinin 2.942.323,20 TL olarak belirlendiği halde davacı şirketin teklif ettiği toplam tutarın 2.929.401,60 TL olması üzerine ihaleyi yapan idarece davacı şirketten aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında ise, İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak toplam 160 personelin %3’ünün 5 özürlü personele tekabül ettiği, Yasa gereği çalıştırılması zorunlu olan bu 5 özürlü personel için alınacak Hazine yardımı gözetilerek teklif bedelinin belirlendiği belirtilmiştir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, dolayısıyla özürlü işçi çalıştırılması açısından herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılamayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen zorunlu tutulan ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hâzinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşılmış olup, davacı şirket teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, hukuka aykırılığı ortaya konulan dava konusu işlemin uygulanmaya devam olunması, davacı şirketin haksız yere ihale dışı kalması sonucunu doğuracağından, bu durumun hem şirket açısından, hem de kamu kaynaklarının etkin kullanılması açısından telafisi güç veya imkânsız zararlara yol açacağı açıktır.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin 1’inci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 23.01.2014tarihli ve 2014/UH.II-477sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, davacının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.