İhale dokümanında özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğünün belirtilmemesi hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Malatya Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğünce 14.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kültür Müdürlüğü Eğitim ve Rehberlik” ihalesine ilişkin olarak Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. Dış Tic. Ltd. Şti.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 11.02.2013tarih ve 2013/UH.I-898sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 14. İdare Mahkemesinin 03.05.2013 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği, bunun üzerine davacının Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunduğu ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.06.2013 tarihli ve Y:D. İtiraz No:2013/2894 sayılı kararında “4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, 450 kişilik personel hizmet alımı ihalesine ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından olan sigorta primi tutarı belirlenirken, İş Kanununun söz konusu hükmünün ihmal edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, İş Kanununun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan özürlü işçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece, yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucunu doğuracaktır.

Bu durumda, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, dolayısıyla özürlü işçi çalıştırılması apışından herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılamayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen öngörülen ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamı zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-) 11.02.2013tarih ve 2013/UH.I-898sayılı Kurul kararının iptaline,

2-) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine

Oybirliği ile karar verildi.