İhale dokümanında özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğünün belirtilmemesi kamu zararına yol açar mı? (KİK)

Niğde İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/128353 IKN’li Kalorifer Ateşçiliği, Tıbbi Atıkların Toplanması ve Temizlik Hizmetleri Alımı ihalesine ilişkin olarak Özakkaya İnş. Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 11.12.2013tarih ve 38643sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-36 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Özakkaya İnş. Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesinin 07.03.2014 tarihli ve E:2014/148 sayılı kararında “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 03.04.2014 tarihli ve Y.D. İtiraz No: 2014/1685 sayılı kararı ile “… Davacı şirket tarafından, ihale konusu hizmet işi kapsamındaki işçilik ücreti %3 sözleşme ve genel giderler “1.KISIM Niğde Devlet Hastanesi” için nakdi yol bedeli dâhil teklif edilmesi gereken asgari İşçilik maliyeti toplamı olan 5.113.1542,24-TL’nın öngörüldüğü, ancak bu tutardan 4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesi gereğince engelli işçi çalıştırılacağı belirtilerek Hâzinece karşılanacak toplam prim tutarının düşüldüğü, böylece %3 sözleşme gideri ve “1.Kısım Niğde Devlet Hastanesi” için nakdi yol bedeli dahil olmak üzere 5.112.288,48-TL asgari işçilik maliyeti belirlendiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, dolayısıyla özürlü işçi çalıştırılması açışından herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılamayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen öngörülen ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hâzinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşılmış olup davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 02.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-36 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.