İhale dokümanında özürlü işçi çalıştırma zorunluluğu ve Hazine yardımı dikkate alınmalı mıdır (KİK)

Anadolu Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi tarafından 27.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/50843 İKN’li “2014 Yılı Aylık 350 İşçi ile Basımevi, Eğitim Araçları İş ve Malzeme Üretim ve Tv Yapım Birimlerine Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak 5M Sosyal Hizmetler Gıda Elk. Teks. Taş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.nin 25.07.2013 tarih ve 24550 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.07.2013 tarihli itirazen şikâyet başvurusu hakkında alınan 13.08.2013 tarihli ve 2013/UH.III-3245 sayılı karar ile “Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

5M Sosyal Hizmetler Gıda Elk. Teks. Taş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 12.12.2013 tarihli ve E:2013/2128 sayılı kararı ile“4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. Maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde % 3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından, 4857 sayılı Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 11 özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddi yolundaki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davalı idarece, ‘İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarının işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı’ ileri sürülmekte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3’ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde her işçi başına para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin Hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiidir.

Dava konu işlemin uygulanması halinde telafi güç veya imkansız zararlara neden olacağı da açıktır.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 13.08.2013 tarihli ve 2013/UH.III-3245 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.