İhale dokümanında özürlü işçi çalıştırma zorunluluğunun ve Hazine yardımı dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması nas (KİK)

Aliağa Belediye Başkanlığı’nca 08.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/123027 IKN’li Personel Destek Hizmeti Alımı ihalesine ilişkin olarak, Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş.- Işıltı Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 05.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 12.11.2013 tarih ve 34611 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.12.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4550 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 27.03.2014 tarihli Y.D. İtiraz No: 2014/1660 sayılı kararında;

“…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından birinin sigorta primi olduğu, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde çalıştırılan işçilerin %3’ünün özürlü işçi olması gerektiği, bu işçilere ait sigorta primlerinin işveren payının tamamının Hâzinece karşılanacağı, bu oranda özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde, işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinde, Aliağa Belediye Başkanlığı tarafından 08.10.2013 tarihinde açık ihale usuiü ile yapılan personel Destek Hizmeti Alımı ihalesine iki firma ile birlik ortak girişim olarak katılan dava şirketin teklifinin maliyet hazırlanırken çalıştırılacak engelli işçiler ipin alacağı hazine yardımının asgari işçilik bedelinden düşmek suretiyle verildiği, oysaki asgari işpilik maliyeti hesabında hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının dikkate alınması gerekeceği yolunda yasal düzenlemelerce herhangi bir husus bulunmadığı belirtilerek, teklif fiatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirilme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı iş Kanununun 30. maddesi gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, hizmet alımı ihalesine ilişkin ihale dökümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken, bu Kanun hükmünün ihmal edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, İş Kanununun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan özürlü işçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının Hâzinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararı ortaya çıkacak ve idarece, yüklenici tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucu doğacaktır.

Bu durumda; davacı şirket tarafından, iş Kanununda öngörülen yükümlülük gereği çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplanan asgari işçilik maliyeti üzerinden teklif verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır…”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 04.12.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4550 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş.- Işıltı Endüstriyel Proje ve Uygulama San. Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.