İhale dokümanında ulusal bayram ve tatil günleri ücret hesaplaması eksikliği şeffaflık ve adilliği nasıl etkiler (KİK)

Beylikdüzü Belediye Başkanlığı‘nca 01.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009/150462 İKN’li Beylikdüzü Bel. 2. Böl. Katı Atıkların Topl. ve Nak. Cad. ve Sok. Mak. İle Süpürülmesi ve Yıkanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 31.12.2009 tarih ve 2009/UH.I-3192 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle, Törem Tekstil Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 14.04.2010 tarihli ve E:2010/254 sayılı kararı ile “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmiş ve anılan Kararın icaplarının yerine getirilmesini teminen Kurul tarafından 24.05.2010 tarih ve 2010/MK-69 sayılı karar ile;

“1- 31.12.2009 tarih ve 2009/UH.I-3192 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Bunun üzerine anılan mahkeme kararına karşı Kurum tarafından Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 27.05.2010 tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/2477 sayılı Kararı ile;

“…Uyuşmazlık konusu ihalenin 2 yıllık bir süreyi (730 takvim günü) kapsadığı ve ihalede birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı, ihale dokümanında bu işte 71 adet işçi, 10 adet şoför ve 1 adet operatör olmak üzere toplam 82 adet personel çalıştırılacağının belirtildiği, operatör ve şoförlere brüt asgari ücretin %40 fazlası, işçilere ise brüt asgari ücretin %30 fazlası olmak üzere İki ayrı grupta ücret ödenmesinin öngörüldüğü ve yol gideri günlük brüt 4,19 TL yemek giderinin ise günlük brüt 5.68 TL olduğunun belirtildiği, bununla birlikte ulusal bayram ve genel tatil günlerinde bir çalışma yapılıp yapılmayacağına ilişkin ayrıca bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü mevcuttur.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1 maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olduğu, 78.3 maddesinde ise, malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği, ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerinde, teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan hükümlerin değerlendirilmesinden, bir hizmet alım ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı olmaması, o ihalede mutlak surette personele ilişkin giderlerin belirlenmemesi sonucunu doğurmayacağı aksine belli şartlar dahilinde personele ilişkin giderlerin teklif fiyata yansıtılmasının zorunlu kılındığı anlaşılmaktadır. Bu anlamda, İş Kanunun 47 nci maddesinde hükme bağlanan ulusal bayram ve tatil günlerinde işçilere ödenecek ücretin bu teklif fiyata yansıtılması zorunlu olan işçilik giderleri arasında yer aldığı açıktır.

Bu durumda, uyuşmazlığa konu ihalede tekliflerin hazırlanmasında isteklilerce dikkate alınması gereken ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı iş Kanunun 47 nci maddesi uyarınca ödenecek ilave ücretin hesaplanması için yeterli bilgiye ihale dokümanında yer verilmediği anlaşıldığından dava konusu kurul kararının bu kısmında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu ihalenin iptali yolunda tesis edilen işlemde yer alan ikinci gerekçeye gelince;

Birim fiyat teklif eki cetvelde, 6 nolu iş kaleminin adının “Açık Kasa Damperli Araç Çalıştırılması” şeklinde ifade edildiği ve anılan kaleme ilişkin birim fiyat tarifinde, birim fiyata dahil olan masrafların, “açık kasa damperli kamyon ile 1 adet şoför bulunmak şartıyla Belediyemiz sınırları dahilinde sokak, meydan ve boş alanlardaki kum, cüruf ve moloz gibi atıkların makine ile toplanarak araçlara yüklenmesi (makine çalışması fiyatı hariç), nakliye mesafesi ne olursa olsun döküm yerine (Belediye döküm yeri göstermeyecektir.) döküm parası dahil nakledilmesi, yatay ve düşey taşıma, her türlü alet ve edavat, bakım onarım, işçilik ve nakliye, akaryakıt ile ilgili her türlü giderin yükleniciye ait olmak şartı üzere müteahhit karı dahil ve KDV hariç” olarak “saat” birimi üzerinden belirlendiği, diğer birim fiyat tariflerinde ise, idare tarafından 6 nolu iş kalemi dışında araçlara malzeme yüklenmesi, nakli ve boşaltılması gereken iş kalemlerinde (Çöp-1 Poz Nolu: Çöpün Araçlara Yüklenip Nakledilmesi, Çöp-7 Poz Nolu: Tıbbı Atıkların Araçlara Yüklenip Nakledilmesi gibi) döküm yerlerinin ayrıca belirtildiği, ayrıca “Açık Kasa Damperli Araç Çalıştırılması” başlık 6 nolu iş kaleminde, isteklilerin “3130 saat” üzerinden teklif vermesinin istenildiği görülmüştür.

Bu durumda, birim fiyata konu hizmetin maliyetinin, araç tarafından yapılacak mesafe, toplanılacak kum, cüruf ve moloz gibi atık miktarına ve söz konusu atıkların döküm mesafesine ve döküm sıklığı gibi bileşenlere bağlı olduğu da görüldüğünden işin maliyetinin zamana bağlı bir bileşen olan“saat” e indirgenmiş olmasının sağlıklı bir kriter olmadığı değerlendirilerek, dava konusu işlemin bu kısmında da hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle Ankara 6. İdare Mahkemesinin 14.04.2010 tarih ve E: 2010/254 sayılı kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasa’nın 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen koşulların dava konusu olayda bir arada bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 24.05.2010 tarih ve 2010/MK-69 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.