İhale dokümanında yer almayan ek koşulların getirilmesi ve sürelerin beklenmeden sözleşmeye davet edilmesi hukuka aykırılık teşkil ede (KİK)

Kocaali İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 09.02.2010 tarihinde gerçekleştirilen 2004/209326 İhale Kayıt Numaralı “Taşınan Öğrencilere Öğle Yemeği Verilmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şen Yemek Tem. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.02.2005 tarih ve 12775 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan 04.02.2005 tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 17.03.2005 tarih ve 2005/UH.Z-545 sayılı karar ile;

“1) Sözleşme imzalandıktan sonra idareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine,

2) Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemleri nedeniyle iptal kararı verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi mümkün olmadığından, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, Sakarya Valiliğine bildirilmesine,”

Karar verilmiştir.

Davacı Şen Yemek Tem. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından verilen 22.12.2006 tarih ve E:2005/1862, K:2006/3826 sayılı Karar ile;

“………

Bu durumda, davacı şirketin 4734 sayılı Yasanın 41. ve 42. maddesinde yer alan sürelerin bitimi beklenmeden sözleşmeye davet edildiği ve söz konusu sözleşmenin imzalanmadan önce de ek koşullar getirilmek suretiyle ihale hukukunun temel ilkelerine ve şartname hükümlerine aykırı hareket edildiği dikkate alınarak davacı şirketin itirazen şikayet başvurusu incelenmek suretiyle işin esasına girilip davaya konu ihale hakkında bir karar verilmesi gerekirken, ihaleyi yapan idare tarafından sözleşmenin imzalanması aşamasında getirilen ek koşulları yerine getirmeyen davacı şirketin sözleşme yapılması için üzerine düşen görevleri yapmadığından bahisle ikinci teklif sahibi ile yapılan bu sözleşme esas alınmak suretiyle şikayet başvurusunun da söz konusu sözleşme imzalandıktan sonra yapıldığı ileri sürülerek itirazen şikayet başvurusunun reddi yolunda verilen Kamu İhale Kurulu Kararında, 4734 sayılı Yasa hükümlerine aykırılık bulunmaktadır.” gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 10. İdare Mahkemesinin “dava konusu işlemin iptali” yönündeki 22.12.2006 tarih ve E:2005/1862, K:2006/3826 sayılı Kararının uygulanmasının sağlanması için Kamu İhale Kurulu tarafından verilen 19.02.2007 tarih ve 2007/M.K-17 sayılı Karar ile;

“1) Ankara 10 İdare Mahkemesinin 22.12.2006 tarih ve E:2005/1862 K:2006/3826 sayılı karar gerekçeleri doğrultusunda 17.03.2005 tarih ve 2005/UH.Z-545 nolu Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,

2) Şikayet başvurusunun esasının incelenmesine geçilmesine,“

Karar verilmiştir.

19.02.2007 tarih ve 2007/M.K-17 sayılı Kurul Kararı sonrasında 2004/209326 İhale Kayıt Numaralı “Taşınan Öğrencilere Öğle Yemeği Verilmesi Hizmet Alımı” ihalesinin esasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunca alınan 26.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-734 sayılı karar ile;

“İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,”

Karar verilmiştir.

Ankara 10. İdare Mahkemesinin22.12.2006 tarih ve E:2005/1862 K:2006/3826 sayılı kararına karşın Kurumumuzca Danıştay nezdinde yapılan temyiz başvurusuna ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesince verilen 04.04.2007 tarih ve E;2007/4072 sayılı ara Karar ile, “Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.12.2006 tarih ve E:2005/1862 K:2006/3826 sayılı Kararının yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine“, karar verilmiştir.

Daha sonra Danıştay 13. Dairesince aynı davanın esasına ilişkin olarak verilen 17.09.2010 tarih ve E;2007/402, K;2010/6170 sayılı Karar ile,

“…….

Şikayete konu ihale sonucunda, her ne kadar davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun’un 41. maddesinde belirtilen sürelerin bitimi beklenilmeden sözleşmeye davet edildiği ve Kanunun 5. maddesinde yer alan temel ilkelere ve 12. maddesindeki, ihale konusu hizmet alımının teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olarak teknik şartnamede yer verileceğine ilişkin hükme aykırı olarak, sözleşme yapılmasının ihale dokümanında yer almayan bir takım ek koşulların yerine getirilmesine bağlanmış olduğu açık olsa da, davacışirket tarafından, bu aykırılıkların farkına vardığı sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği 20.12.2004 tarihinden itibaren süresi içerisinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten ve sözleşme imzalandıktan sonra yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kamu ihale Kurulu tarafından esasının incelenmesi olanağı bulunmadığından, iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesi ile “Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.12.2006 tarih ve E:2005/1862 K:2006/3826 sayılı Kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine“şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Danıştay 13. Dairesinin 17.09.2010 tarih ve E;2007/402, K;2010/6170 sayılı Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 19.02.2007 tarih ve 2007/M.K-17 sayılı Kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 26.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-734 sayılı Kararının iptaline,

3-Danıştay 13. Dairesinin yukarıda belirtilen kararındaki gerekçeler doğrultusunda;

a) Sözleşme imzalandıktan sonra idareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine,

b) Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemleri nedeniyle iptal kararı verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi mümkün olmadığından, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, Sakarya Valiliğine bildirilmesine;

Oybirliği ile karar verildi.