İhale dokümanındaki çelişkiler eşit muamele ilkesini nasıl ihlal eder ve ihalenin iptaline yol açar (KİK)

Elazığ Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından 17.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Döküm İskelet ve Veneer Seramik Kron Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Hanifi Biçici’nin 22.06.2011 tarih ve 30306 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 18.07.2011 tarih ve 2011/UH.I-2422 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin ikinci kısmına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Hanifi Biçici tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 12.01.2012 tarih ve E:2011/2425 sayılı kararında;

“…Dava dosyasının incelenmesinden, Elazığ Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından 17/05/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Döküm İskelet ve Veneer Seramik Kron Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılanile itirazen şikâyet başvurusu nedeniyle tesis edilen 18/07/2011 tarih ve 2011/UH.I-2422 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, iki kısımdan oluşan döküm iskelet ve veneer seramik kron hizmet alımına ilişkin olan ihalenin, ilanının 4.5.1 ve idari şartnamesinin 7.5.1 nci maddelerinde, son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin yüzde 25 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulacağı ve ilanın 4.4.1 ile idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde,”kamu ve özel sağlık kuruluşlarından yapmış olduğu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almış, ayrıca idari şartnamenin “diğer hususlar” başlıklı altıncı bölümünde, “idari şartnamenin 7.5.1. maddesinde istenmiş olan yüzde 25 iş deneyim belgesi aranmayacaktır.” düzenlemesi yapılmış olup, İhaleye sunulan üç teklif üzerine, ikinci kısım için davacı Hanifi Biçici ve Güven Diş Protez Lab. İnş. Tur. Elekt. Elektronik Yakıt Tic. ve San. Ltd. Şti. adlı istekliler tarafından aynı bedelin teklifi üzerine teklif dosyasında iş deneyimini gösteren belge sunmayan davacıdan tek sözleşmeye ilişkin belge talep edilmiş ve davacı tarafından belge sunulmadığı için ihalenin diğer istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Davacının, eşit teklif durumunda ilgili mevzuat gereği benzer iş kapsamında belge istenemeyeceği, ayrıca söz konusu belgenin sunulması için bir gün süre verildiği, bu sürenin yeterli olmadığı, dolayısıyla tesis edilen işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiası ile yapmış olduğu şikâyet başvurusu üzerine alınan karar ile davacının süreye yönelik iddiası yerinde görülmüş ve üç günden az olmamak üzere süre tanınarak herhangi bir hizmete ilişkin belge sunmasının istenilmesine yönelik düzeltici işlem davalı idarece belirlenmiş ise de; ihalede istenilen iş deneyimi belgesine ilişkin olarak idarenin idari şartnamede iş deneyimine ilişkin yaptığı düzenlemelerin, 7.5.1 nci maddesinde, belge talep edilip, “diğer hususlar” kısmında belge sunulmasına gerek bulunmadığı yönündeki ibare nedeniyle açık çelişki içerdiği sonucuna varılmıştır ki bu nedenle ihaleye katılan üç istekliden bir tanesi iş deneyim belgesi sunmuş, diğer ikisi ise belge sunmamıştır.

Bu durumda; İhale dokümanında yer alan bu çelişki uyuşmazlığın sağlıklı çözümünü engellediği gibi, iş deneyimini gösteren belgeye göre değerlendirme yapılmasa bile, bu düzenleme ihale ilanını gören hizmet sunucularıyla idari şartnameyi inceleyen hizmet sunucuları arasındaki eşit muamele ilkesini ihlal edeceğinden ve bu düzenlemeler çerçevesinde ihalenin sağlıklı biçimde sonuçlandırılması mümkün olmayacağından ihalenin iptali gerekmekte iken tesis edilen dava konusu düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına…” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Anılan Mahkeme kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 18/07/2011 tarih ve 2011/UH.I-2422 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.