İhale dokümanlarına, pazar günleri öngörülen çalışmalar için genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda olduğu gibi ilave ücret ön görülüp görülmeyeceği (KİK)

12.06.2008 tarih ve 08.13.80.0041/2008-49E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Antakya Belediye Başkanlığınca 02.04.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak En-Kay Turizm İnş. Tem. Hizm. Teks. Hayvancılık Akaryakıt İth. ve İhr. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 16.04.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.04.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  08.05.2008 tarih ve 13307 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.05.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 48.2 nci maddesinde fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayıların belirlenmiş olmasına karşın uygulamaya esas formülün belirtilmediği, fiyat farkına ilişkin Kararnamenin hangi maddesine göre fiyat farkı verileceğinin belirsizlik taşıdığı,

İdari şartnamede yapılan söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin XII- Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı  başlığı altında yapılan düzenlemeye aykırı olduğu,

2)İdari şartnamede cezalar ve kesintiler başlığı altında;“Cadde ve sokakların temizliği yetersiz veya hiç yapılmadığı, çöp bırakıldığı tespit edildiği takdirde aksamanın önemine göre 100,00 YTL ile 1.000,00 YTL arasında para cezası uygulanır.” şeklinde düzenleme yapıldığı, cezanın neye ilişkin olduğunun kesin olarak belirtilmediği, aksamanın önemine göre ifadesinin belirsizliğe neden olduğu,

3) Teknik şartnamenin 1.b maddesi ile 2.b maddesinde yağlı boya ve kireç-oksit boya yapılacak yerlerin belirtildiği, bu yerlerin boyanması işinin önemli bir maliyet oluşturacağı,

            Söz konusu düzenlemelerin teknik şartnamede yer almasının Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.G maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 24 üncü maddesine aykırı olduğu

            4) Teknik şartnamenin 4.b maddesinde yüklenicinin irtibat bürosu, 4.c maddesinde araç parkı, 4.d maddesinde malzeme deposu temin etmek zorunda olduğuna ilişkin hüküm konulduğu,

Sözkonusu hüküm nedeniyle ihaleyi daha önce gerçekleştirilen firmanın avantajlı konuma geçeceği ve anılan düzenlemenin anılan Yönetmeliğin 24 üncü maddesine aykırı olduğu,

5) Teknik şartnamenin 5.a maddesinde gerek görüldüğünde toplu çalışma yapılacağına ilişkin hüküm konulduğu, bu düzenlemede toplu çalışma yapılması halinde çalışacak personel sayısı ve süresinin belli olmaması nedeniyle sağlıklı bir şekilde fiyat belirlenmesinin mümkün olmadığı gibi götürü bedel teklif alınarak gerçekleştirilen ihalede iş artışı yapılmasının da mümkün olmadığı,

iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 48.1 inci maddesinde fiyat farkı verileceği ve yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağı; aynı şartnamenin 48.2 nci maddesinde ise Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Katsayılar başlığı altında; asgari ücret işçilik oranı: (a1=0,52), akaryakıt ağırlık oranı (b1=0,48) şeklinde belirleme yapıldığı görülmüştür.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesabında kullanılacak formülün bileşenlerinden olan;

a1 : Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ifade etmektedir.

Diğer yandan, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 48 inci maddesinin idarelerce düzenlenmesine ilişkin (24) nolu dipnotta; “ İdareler fiyat farkı verilmesini öngörüyorlar ise 48.1 maddesine “verilecektir” yazıp, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağı hususunu belirtecekler ve ilgili hükümleri buraya ekleyeceklerdir. Fiyat farkı hesaplanacak işlerde; ilgisine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından gerekli olanlar, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenecek ve 48.2 maddesi olarak buraya  eklenecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde  hizmet alımlarında personel ücretleri ile ilgili fiyat farkına ilişkin olarak XII.B başlığı altında, işçiliğin a1 olarak belirlenebilmesi ve böylece (a1) için Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanabilmesi için; çalışacak personel sayısının belirlenmiş olması ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının ilgili idare için kullanılması gerektiği, haftalık çalışma saatlerinin tamamının ilgili idare için kullanılmadığı işlerde ise işçilik a2 olarak belirleneceği belirtilerek fiyat farkının hesabında esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen vasıfsız işçiliğin fiyat farkının 8 inci maddeye göre hesaplanacağı, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde (a1)’e yer verilmekle birlikte formül gereği (a1) için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacağı, sonuçta 7 nci ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamının ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacağı açıklanmıştır.

Şikayete konu ihaleye ait teknik şartnamenin 5 inci maddesinde, ihale konusu hizmetin ifasında toplam 260 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü ve ihale konusu hizmette çalıştırılacak araç ve iş makinelerinin şoförlerinin 260 kişilik işçi sayısına dahil olmadığının belirtildiği görülmüş olup gerek idari şartname gerekse teknik şartnamede personele ödenecek aylık ücretin üzerinde ücret ödeneceğine dair herhangi bir düzenlemeye rastlanılmamıştır.

Bu durumda, ihale konusu hizmette istihdam edilecek personele ödenecek ücret hesabında asgari ücretin esas alınması gerekmektedir.

Fiyat Farkı Esaslarının 9 uncu maddesinin (ı) bendine göre İdarece hazırlanan idari şartnamede Esasların sadece 8 inci maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabilmesi mümkündür. Şikayete konu ihalede bu yönde bir düzenleme yapılmadığı ve işçilik ile akaryakıt için de fiyat farkı ödenmesi için a1 ve b2 katsayılarının belirlendiği dikkate alındığında Esasların bir bütün olarak uygulanmasından başka bir yol bulunmamaktadır.

Kaldıki, sözleşme tasarısının 15 inci maddesinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesine göre fiyat farkı ödeneceği ve esasların 7 ve 8 inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu itibarla, şikayete konu ihalede fiyat farkına ilişkin düzenlemede isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte belirsizlik bulunmamaktadır.

Diğer yandan, ihale konusu hizmetin maliyet bileşenlerinin sadece vasıfsız işçilik ücreti ve akaryakıt giderlerinden ibaret olmadığı ortadadır.

Bu nedenle, şikayete konu ihalede yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan vasıfsız işçilik, iş makinelerinin saatlik ücreti hesabında esas alınan vasıflı işçilik, ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesinde kullanılacak olan diğer malzeme veya diğer hizmetler, makine  ve ekipmanın amortisman giderleri için ayrı ayrı ağırlık katsayıları belirlenmesi daha sağlıklı bir yaklaşım olacağı ortadadır.

Ancak, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler çerçevesinde vasıfsız işçilik ücretleri için (a1) oranı, asgari ücretteki değişim ve vasıfsız personel sayısı esas alınarak ayrıca bir fiyat farkı hesaplanması; sözleşme bedelinin (b2) oranına tekabül eden kısmına ise akaryakıt fiyatlarındaki değişim esas alınarak fiyat farkı hesaplanması gerekecektir.

Sözleşme sürecinde gerçekleşecek fiyat değişimlerine göre hesaplanacak fiyat farkı için bu aşamada fazla ya da eksik ödemeye neden olacağı yönünde öngörüde bulunulması mümkün değildir.

İhale öncesinde ilan edilen katsayıların, isteklilerce dikkate alınarak fiyat teklifi verilmesi gerektiği gerçeğinden hareketle, fiyat farkı hesabında yükleniciye  avantaj/dezavantaj oluşturması gibi beklenen durumların teklif fiyatına yansıtılması nedeniyle ihaleyi kazanan isteklinin ihale dokümanında belirlenen katsayılara göre fiyat farkı alması gerektiği dikkate alındığında, ihale dokümanında sadece işçilik ve akaryakıt için katsayı belirlenmesinin ihalenin iptal gerekçesi olarak değerlendirilemeyeceği aşikardır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 52.1.a maddesinde;“Cadde ve sokakların temizliğinin yetersiz veya hiç yapılmadığı, çöp bırakıldığı tespit edildiği takdirde aksamanın önemine göre 100,00 YTL ile 1.000,00 YTL arasında para cezası uygulanır.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

Çöp toplama hizmeti sunan yüklenici tarafından, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde  bir sokağın tamamından hiç çöp alınmaması veya sokakta çöp konulan bir noktadaki çöpün hiç alınmaması veya bir noktadaki alınmış olmasına karşın çöp noktasında çevreyi rahatsız edecek büyüklükte artık bırakılması gibi işin özensiz yürütülmesi nedeniyle ortaya çıkan birbirinden farklı nitelikteki kusurların farklı cezaya tabi olması doğaldır.

Söz konusu düzenlemede idarece uygulanması öngörülen ceza tutarının alt/üst sınırının belirlendiği; bu cezaların, yüklenicinin hizmet kusurunun büyüklüğüne göre takdir edilerek uygulanacağı anlaşılmaktadır.

İdarece, çöp toplanmasındaki yüklenicinin kusurlu davranışlarının işin özelliğine göre  daha ayrıntılı belirlenmesi, kuşkusuz daha sağlıklı bir uygulama yapılmasına zemin oluşturur.

Ancak, şikayete konu düzenlemede, cezaya konu kusurun tarifi “çöp bırakılması veya hiç alınmaması”  şeklinde yapılarak kusurun büyüklüğüne göre uygulanacak ceza oranının alt/üst sınırları belirlendiği ve hizmetin  şartnamede belirlenen kurallara uygun yürütülmesi halinde söz konusu ceza maddesinin uygulanmayacağı dikkate alındığında söz konusu düzenlemenin belirsizliğinden bahisle teklif verilmesini engelleyici nitelikte görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin işin nevi ve miktarına ilişkin 1 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerinde;  şartnamenin 2 ve 3 üncü maddelerinde belirtilen yerlerin, iki kez boyanması işinin hizmet kapsamında olduğu ve sadece boya paralarının ödeneceğinin belirtildiği; teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yağlı boya yapılacak yol kaldırım kenarlarının metrajının cadde isimleri ve uzunluklarının tablo halinde belirtildiği; ayrıca sözleşme süresince iki kez boya yapılması gerektiği belirtilerek toplam boyanacak alanın 20640 m2 olarak hesaplandığı; aynı şartnamenin 3 üncü maddesinde ise kireç oksit boya yapılacak yerlerin isimleri ve metrajlarına ilişkin bilgilerin tabloda belirtildiği, sözleşme süresince park, bahçe yol kenarı vb. yerlerde bulunan ağaçların 1,5 m yüksekliğinde iki kireç oksit boya yapılması için gerekli malzeme miktarının da açıkça belirtildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 24 üncü maddesinde gerek duyulması halinde alınacak hizmetin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edileceği hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı XIII.G maddesinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak  Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde uyulması gereken kurallar belirlenmiş olup çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Şikayete konu ihalede, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve hizmetin yürütülmesi için maliyet oluşturacak hususların tamamının dikkate alınarak teklif bedellerinin belirlenmesi gerektiği izahtan varestedir.

Teknik şartnamede ihale konusu hizmet kapsamında sayılan boya işlerine isteklilerce maliyet öngörülebilmesi için yeterli ayrıntıya yer verildiği, hizmetin bir parçası olan söz konusu işin bedelinin teklif fiyata dahil olduğu hususunun idari şartnamenin 26 ncı maddesinde ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmış olup teknik şartnamenin bahse konu maddelerinde yapılan düzenlemelerde anılan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Temizlik İşleri ve Çalışma Esasları” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“….

b ) Yüklenici işe başlamadan en az bir gün önce  telefonlu bir irtibat bürosu ve işyeri temin edip belediyenin onayına sunacak, işçi dağılım yeri burada olacaktır.

c) Yüklenici bünyesinde bulundurduğu tüm araçları kapsayabilecek bir araç parkı temin etmek zorundadır.

d) İhale süresince bu iş için kullanılacak olan (süpürge, faraş vb.) malzemeleri bulunduracağı bir depoyu temin etmek zorundadır.

…. ”

şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 8 maddesinde; “Yükleniciye ait malzeme ve araç ambarları ile işçi barakaları gibi kendi ihtiyacı olan tesisler için kullanacağı yerlerin idare tarafından yükleniciye bedelsiz  olarak verileceği sözleşme veya eklerinde yazılı olduğu takdirde, yüklenici ihtiyaç duyduğu bu yerlere ait harita, plan ve cetvelleri zamanında idareye vermek ve bu yerlerin sahipleri ile komşu yerler sahiplerine en az zarar verecek şekilde yer seçimi yapmak zorundadır. Bununla birlikte idare, gerekli gördüğü takdirde, yüklenicinin kullanacağı en uygun yeri kendisi seçerek yükleniciye gösterebilir. Bu durumda yüklenici, idarenin gösterdiğinden başka yerleri ancak sahipleri ile anlaşmak ve idareden bu kullanım karşılığı olarak bir bedel talep etmemek şartı ile kullanabilir.

Yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerlerin bedelsiz  olarak verilmesi sözleşme veya eklerinde yazılı değil ise, yer temini için gereken bütün giderler yükleniciye ait olacaktır. Ancak bu yerlerin geçici işgali, resmi işlemleri gerektirdiği takdirde bu işlemler geçici işgale ilişkin harita, plan ve cetveller yüklenici tarafından hazırlanmak şartı ile idare tarafından yapılır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan düzenlemede, yüklenici tarafından kullanılacak yerin idarece belirlenmesi halinde bu yerin kullanımında ortaya çıkacak giderlerin idareye veya yükleniciye ait olması durumlarına ilişkin açıklamalara yer verilmiş olup anılan düzenleme yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerin idarece belirlenmesini/tahsis edilmesini zorunlu kılan bir hüküm içermemektedir.

İhale mevzuatında, şikayete konu ihalenin teknik şartnamesinin 4 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde; istenilen irtibat bürosu ve işyeri ile araç parkının yüklenici tarafından temin edilmesinin istenilmesine engel bir düzenleme bulunmamaktadır.

Söz konusu yerlerin temini ve kullanılmasının yükleniciye bir maliyet oluşturacağı ve bunun da teklif fiyata yansıtılması gerektiği ortadadır.

İdarece istenilen yerlere ilişkin kendi malı olma şartı konulmadığı gibi ihaleye teklif verilmesi aşamasında kira sözleşmesi vb. talepte de bulunulmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin teklif verilebilmesi için yeterlik şartı olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

İhaleye teklif verecekler arasında fırsat eşitliği sağlanması açısından daha uygun bir zemin oluşturulması için, çöp toplama hizmetin yürütülmesinde ihtiyaç duyulan tesis niteliğindeki yerlerin idarece belirlenerek kullanım şartlarına ilişkin düzenlemeler ile  kullanımından doğan giderlerden hangilerinin yükleniciye veya idareye ait olduğunun ve ihale dokümanında belirtilmesinin veya idarece belirlenen yerle aynı özelliklerdeki yerlerin yüklenici tarafından önerilmesine ve kullanılmasına imkan veren düzenleme yapılmasının tercih edilmesi gereken bir yöntem ise de; idarenin bu nitelikte yere sahip olmaması veya yüklenici tarafından bu nitelikte yer temin edilmesinde güçlük bulunmaması gibi durumlar dikkate alınarak yüklenicinin kendi kullanacağı yerleri teminle yükümlü kılınmasını kısıtlayan bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan, daha önce aynı idarenin ihale konusu hizmetini yerine getirmemiş olan isteklilerin daha önce bu hizmeti gerçekleştiren veya halen gerçekleştirmekte olan istekliden daha uygun şartlarda yer temin edemeyeceğini ortaya koymak mümkün değildir.

Bu itibarla, ihaleye teklif veren isteklilerin ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde sahip olduğu makine, ekipman veya tesis vb. unsurların istekli lehine avantaj oluşturması ve bu avantajın teklif fiyata yansıtılmasının ihalenin doğasından kaynaklanan bir sonuç olduğu  dikkate alındığında; isteklilerce ihale dokümanında ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi için idarece gerekli görülen ve katılımı kısıtlayıcı niteliği veya mevzuata aykırılığı bulunmayan taleplerin oluşturacağı maliyetler dikkate alınarak teklif verilmesi gerektiğinden iddia yerinde görülmemiştir.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde işçi sayısı ve çalışma programına ilişkin ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği; araçlı çöp toplama ekibi (iki ayrı vardiya), süpürge işçisi, ana bina ve çevre temizliği vb. kollarda toplam 260 kişinin çalıştırılmasının istenildiği ve madde sonunda; “Gerek görüldüğünde toplu çalışma yaptırılacaktır.” şeklinde şerh konulduğu görülmüştür.

Sözleşmenin yürütülmesi sürecinde ihale dokümanında istihdam edilmesi öngörülen toplam personel sayısında ve iş mevzuatında öngörülen haftalık çalışma sürelerinde artışa gidilmemesi ve yükleniciye ek maliyet oluşturulmaması kaydıyla ihale dokümanında belirtilen çalışma gruplarındaki personel sayısının veya çalışma sürelerinin değiştirilmesinin idarece istenilmesine engel bulunmamaktadır.

Teknik şartnamede yapılan sözkonusu düzenleme uyarınca farklı çalışma gruplarındaki personelin bir arada çalışması gerektiği durumlarda iş mevzuatının çalışma sürelerine ilişkin hükümleri dikkate alınarak çalışma programının revize edilmesi mümkündür. Kaldı ki sözkonusu düzenleme uyarınca yapılacak toplu çalışmadan kaynaklanan fazla çalışma ücretinin yükleniciye ait olacağı vb. yönünde hüküm de konulmamıştır.

Bu nedenle, ihale konusu hizmette istihdam edilecek personelin iş mevzuatında öngörülen çalışma süreleri dikkate alınarak sayıları birbirinden farklı guruplar halinde veya tek grupta çalıştırılmasından yükleniciye herhangi bir maliyet doğmayacağı gibi şartnamede aksine bir hüküm konulmadıkça yüklenicinin ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin iş mevzuatında öngörülen haftalık çalışma sürelerine göre çalıştırılmasından ve bu çalışma için ödenecek işçilik ücretlerinden sorumlu olacağı açık olup teknik şartnamede yapılan sözkonusu düzenlemenin iş artışına neden olacağı yönündeki iddia yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda (g) bendi yönünden aşağıdaki aykırılıklar tespit edilmiştir.

Teknik şartnamenin 5.b maddesinde;“Hafta tatili, Resmi Tatil ve Bayram Günleri yapılacak çalışmalarda çalışacak işçi sayısı” başlığı altında sözleşme sürecindeki alınarak resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günleri ve bu günlerde çalışacak işçi sayılarının belirtildiği ve bu günlerde yapılacak çalışma için ödenecek ücret hesabında dikkate alınacak gün sayısının 1700 gün olarak belirtildiği, ayrıca hafta tatili (Pazar günü) çalışması için sözleşme sürecindeki toplam Pazar günü sayısı (35) ile bu günlerde çalışacak işçi sayısının (60) çarpımı ile bulunan 2100 gün olarak hesaplandığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun “Hafta Tatili Ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir. …”

Aynı Kanunun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde ise; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günleri ücretleri işverence işçiye ödenir.”

hükmü yer almaktadır.

İş Kanunun aktarılan hükümlerinde genel tatil günleri ile hafta tatili ayrı ayrı düzenlenmiş olup her iki günde de bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücret ödenmesi gerekmektedir.

Ancak hafta tatili, Kanunun 63 üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışılmış olmak kaydıyla yedi günlük bir zaman dilimi içerisinde verilecek kesintisiz 24 saatlik dinlenme günü olup hafta tatili haftanın belli gününe (Cumartesi veya Pazar gibi ) münhasır değildir.

Bu durumda; hafta tatili, teknik şartnamede herhangi bir kayda gerek bulunmaksızın iş mevzuatı uyarınca işçinin dinlenmesi amacıyla verilen tatil günü olup bu günde çalışma yaptırılmaksızın ücret ödenmesi gerekmektedir. Genel tatil gününde de bir iş karşılığı olmaksızın çalışılan günler gibi ücret ödenmesi gerekmekte ise de hafta tatilinden farklı olarak genel tatil gününde çalışma yapılması halinde ilave olarak genel tatil ücreti adı altında bir günlük ücret ödenmesi gerekmektedir.

Teknik şartnamede yapılan düzenlemede 4857 sayılı İş Kanununda birbirinden farklı hüküm ve uygulamaya konu hafta tatili ile genel tatil gününün aynı şekilde değerlendirilerek Pazar günlerinin hafta tatili günü olarak öngörüldüğü ve bu günlerde yapılacak çalışmaya ilave ücret ödenecekmiş gibi düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarece Pazar günleri yapılacak çalışma için genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda olduğu gibi ilave ücret hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı açıktır.

İhale dokümanında yapılan sözkonusu düzenlemenin, 2100 günlük ücretin fazladan teklif fiyatına dahil edilmesi sonucunu doğuracağı ve bu aşamada ihale dokümanında yapılan düzenlemeye ilişkin düzeltici işlem belirlenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, teknik şartnamede yapılan düzenlemenin fazla ödeme yapılmasına neden olacağından sözkonusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 46 ve 47 nci maddeleri dikkate alınarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ” İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede 13 adet ihale dökümanının satın alındığı 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu ve geçerli teklifin  yaklaşık maliyete yakın bulunduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet ve kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

            İnceleme konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 5.b maddesinde, “……..ayrıca hafta tatili (Pazar günü) çalışması için sözleşme sürecindeki toplam Pazar günü sayısı (35) ile bu günlerde çalışacak işçi sayısının (60) çarpımı ile bulunan 2100 gün olarak hesaplandığı” anlaşılmıştır.

            4857 sayılı İş Kanununun “Hafta Tatili Ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir ……” hükmü yer almaktadır.

            Bu hüküm doğrultusunda değerlendirme yapıldığında; hafta tatilinde çalışma yapılması yasak olmasına rağmen, işçiye, zorlayıcı ve ekonomik sebepten dolayı hafta tatilinde çalışma yaptırılırsa, çalışılmayan hafta tatili için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti ile birlikte, bir günlük çalışma ücretinin de işveren tarafından dikkate alınarak ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

            İncelemeye konu ihalede idare tarafından, ihale süresi içerisinde zorlayıcı ve ekonomik sebeplerin ortaya çıkabileceği düşüncesi ile hafta tatilinde çalışılması yasak olmasına rağmen 2100 günlük Pazar çalışmasının öngörüldüğü, söz konusu öngörü ile ödenilmek istenilen ücretin mükerrer ve/veya fazla ödeme ücreti gibi değerlendirilmemesi gerektiği, ayrıca ihalenin 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre Açık İhale Usulü ile götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapıldığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verecek istekliler açısından tekliflerin hazırlanması sırasında tereddüde yol açacak bir düzenlemenin söz konusu olmadığı yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.