İhale Dokümanlarında İhale ile İlgisi Olmayan Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Hükümlerin Bulunması (Sayıştay)

BULGU: İhale Dokümanlarında İhale ile İlgisi Olmayan Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Hükümlerin Bulunması

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir Belediyesi

2024/440991 ihale kayıt numaralı ihalenin teknik şartnamesinde yüklenici personelinin iş takibi için araç verilmesine ilişkin hükümlerin bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

denilmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükmü gereği idareler yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.

Tasarruf tedbirlerine ilişkin 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde;

“İhale şartname ve sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgili olmayan unsurların dahil edilemeyeceği” hususuna yer verilmiş olup bu Genelgenin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin gözden geçirileceği ve bu Genelge hükümlerine uygun olmayanların iptal edileceği açıklanmıştır.

Bu çerçevede, konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kurulu’nun 27/05/2024 tarihli ve 2024/DK.D-91 sayılı Kurul kararı alınmış olup anılan kararda;

“1- 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerin ihale dokümanlarında (idari şartname, sözleşme tasarısı, işin projesini de kapsayan teknik şartname ile birim fiyat tarifleri dahil gerekli diğer belge ve bilgilerde) sözleşme konusu işlerin kontrolü, takibi vb. amaçlarla idarenin kullanımı için alım ya da yapım konusu ile ilgisi olmayan araç, makine ve ekipmanın (kontrollük, makam hizmetleri gibi yerlerde kullanılacak araçlar, bilgisayar, telefon, tablet vb.) yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılmaması,

2- İhale dokümanlarında sözleşme konusu işlerin kontrolü, takibi vb. amaçlarla idarenin kullanımı için alım ya da yapım konusu ile ilgisi olmayan araç, makine ve ekipmanın yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılmış olan ve devam eden ihalelerde;

4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesine göre zeyilname düzenlenerek bu yöndeki düzenlemelerin ihale dokümanlarından çıkarılması,

Zeyilname yapılması imkânının bulunmaması halinde söz konusu Genelge uyarınca ihalenin iptaline karar verilmesi,

Gerekmektedir.”

denilmektedir.

Yapılan incelemelerde; Mıcır ve Mekanik Alımı işinin 10 kısımdan oluştuğu ve her bir kısım için teknik şartname oluşturulduğu görülmüştür. Şartnamelerin ortak hüküm içeren maddesinde;

“Yüklenici, teslim alacağı malzemelerin yerinde kontrolünü sağlamak amacıyla, sözleşme imzalandıktan sonra en geç 5 (beş) takvim günü içinde 2023 model veya üzeri 2 adet binek tip kontrol aracını Yol Yapım, Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Merkez Şube Müdürlüğünde hazır halde bulunduracaktır. Bu araçlar, malzemelerin tamamının idareye teslim edilmesinin ardından yükleniciye iade edilecektir. Kontrol araçlarının akaryakıt, trafik sigortası, kasko, bakım, vergi ve diğer tüm masrafları yükleniciye aittir.”

denilmiştir.

Yapılan incelemeler neticesinde, ihale dokümanında yer alan “sözleşme imzalandıktan sonra en geç 5 (beş) takvim günü içinde 2023 model veya üzeri 2 adet binek tip kontrol aracını Yol Yapım, Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Merkez Şube Müdürlüğünde hazır halde bulunduracaktır” hükmünün, ihale konusu işle doğrudan ilgili olmayan ve teklif bedelini artırıcı nitelikte bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. Bu tür düzenlemeler, 28 Mayıs 2024 tarihli 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde belirtilen tasarruf tedbirlerine aykırılık teşkil etmektedir. Söz konusu Genelge’de, ihale şartname ve sözleşmelerine, idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgili olmayan unsurların dahil edilemeyeceği vurgulanmıştır.

Kamu idaresi cevabında; 2024/440991 ihale kayıt numaralı “Mıcır ve Mekanik Malzeme Alımı” ihalesinin Tasarruf Tedbirleri Genelgesi yürürlüğe girmeden önce başlatıldığı, sözleşmenin ise genelge tarihinden sonra imzalanmış olması nedeniyle zeyilname düzenlenmesinin mümkün olmadığı, yol yapım ve bakım hizmetlerinin kamu yararı ve trafik güvenliği gereği aksatılmaması amacıyla ihale sürecine devam edildiği, kontrol aracı alımı fiilen yapılmayıp yüklenici hakedişlerinden kira ve akaryakıt bedellerinin kesildiği, böylece bulguda belirtilen hususun telafi edildiği ifade edilmiştir.

17 Mayıs 2024 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Tasarruf Tedbirleri Genelgesi, kamu ihalelerinde işin konusu ile doğrudan ilgisi olmayan unsurların ihale dokümanlarına dahil edilmemesini açık biçimde hükme bağlamıştır. Bu genelgede “ihale şartname ve sözleşmelerine idare tarafından kullanılmak üzere araç, makine, ekipman temini gibi alım ya da yapım konusuyla ilgisi olmayan unsurların dâhil edilemeyeceği” belirtilmiştir. Ayrıca genelgenin yayımlandığı tarih (17.05.2024) itibarıyla henüz sözleşmesi imzalanmamış bütün ihalelerin gözden geçirilmesi ve genelge hükümlerine uygun olmayanların iptal edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Söz konusu ihale ilan ve ihale tarihi itibarıyla (ilan ve ihale tarihi genelgeden önce olmakla birlikte) sözleşme imza tarihi genelge sonrasına denk gelmektedir. Bu durumda genelge hükümleri devreye girmektedir. İdare, her ne kadar ihale ilanını genelge öncesinde yapmış olsa da 17 Mayıs 2024 itibarıyla sözleşmesi henüz imzalanmamış ihaleyi genelgeye uygunluk yönünden değerlendirmek ve gerekiyorsa işlemleri durdurmak veya iptal etmek yükümlülüğünde olduğu görülmektedir. Genelge uyarınca, bu tür ihalelerde işin konusu dışında kalan araç temini gibi şartlar geçersiz hale gelmektedir. Dolayısıyla, kontrollük aracı teminine dair düzenleme ihale dokümanında yer almış olsa bile, sözleşme imzalanmadan önce yürürlüğe giren bu genelge ışığında bu hükmün geçerliliğini koruduğundan söz edilemez.

İhale dokümanına konulan ve doğrudan işin kapsamıyla ilgisi olmayan bir araç temini şartı, teklif bedelini artırıcı niteliktedir. Yüklenicinin idarenin kullanımına araç temin etmesi koşulu, isteklilerin tekliflerine ilave maliyet yükleyeceği için, rekabeti ve kamu kaynaklarının verimli kullanımını olumsuz etkiler. Nitekim her ne kadar mülga olsa da sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49. maddesi uyarınca, ihale konusu işin yürütülmesiyle doğrudan ilgisi bulunmayan araç, gereç ve malzemelerin yükleniciden temin edilmesinin istenemeyeceği açıkça ifade edilmiştir.

Bu düzenleme, ancak işin ifası için doğrudan gerekli olan araç ve ekipmanın (kullanım süresi ve şekli dokümanda belirtilmek kaydıyla) yükleniciden istenebileceğini, bunun dışında kalan taleplerin ihale dokümanına konulamayacağını belirtmektedir. Dolayısıyla, teklif bedelini artırıcı böyle bir hükmün dokümanda yer alması başlı başına mevzuata aykırı bir durumdur.

Kamu İhale Kurulu (KİK), 27 Mayıs 2024 tarih ve 2024/DK.D-91 sayılı Düzenleyici Kararı ile, ihale dokümanlarında kontrollük aracı gibi iş konusu ile ilgisiz taleplere ilişkin genel bir ilke kararı almıştır. Bu karar kapsamında ihalenin bir aşamasından dolayı (örneğin tekliflerin toplanmış olması gibi) zeyilname yapılması mümkün değilse, o takdirde 2024/7 sayılı Genelge gereği ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Genelgedeki “…sözleşmesi imzalanmamış tüm ihaleler gözden geçirilecek ve genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir” hükmüne atıf yapılarak, idarelerin bu durumdaki ihaleleri iptal etmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir.

İhale dokümanına konulan ve doğrudan işin kapsamıyla ilgisi olmayan bir araç temini şartı, teklif bedelini artırıcı niteliktedir. Yüklenicinin idarenin kullanımına araç temin etmesi koşulu, isteklilerin tekliflerine ilave maliyet yükleyeceği için, rekabeti ve kamu kaynaklarının verimli kullanımını olumsuz etkiler. Nitekim her ne kadar mülga olsa da sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49’uncu maddesinde; “İdareler tarafından, ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kontrol aracı, bilgisayar, telefon, faks vb. araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. İhale konusu iş kapsamında yer almayan hususların yerine getirilmesi yükleniciden istenilemez. Ancak ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olması, kullanım süre ve şekillerinin ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, ihale dokümanında araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılması mümkündür.” ifadesine yer verilmiştir. Tebliğ’de yer alan düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere, ihale dokümanlarında işin yürütülmesiyle doğrudan ilişkisi bulunmayan araç ve gereçlerin yüklenicilerden temin edileceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmesi mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir. Yapım işlerinin mevzuata uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin idarece kontrol edilmesi, işin yürütülmesiyle doğrudan ilgili olmayıp ayrı bir faaliyetin konusudur. Söz konusu kontrol işleri, İdarece yerine getirilmesi gereken ve yapım işinin doğrudan unsuru olmayan işler olup, İdare bu kontrollük işlerini kendi personeli vasıtasıyla yerine getirmek durumundadır. Yapım işlerinin doğrudan unsuru olan faaliyetler (yapı denetim görevlisinin çalışmasına yönelik binalar gibi) ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereğince yüklenici tarafından yapılacak faaliyetlerdir.

Kamu İhale Kurulu , 27 Mayıs 2024 tarih ve 2024/DK.D-91 sayılı Düzenleyici Kararı ile, ihale dokümanlarında kontrollük aracı gibi iş konusu ile ilgisiz taleplere ilişkin genel bir ilke kararı almıştır. Bu karar kapsamında ihalenin bir aşamasından dolayı (örneğin tekliflerin toplanmış olması gibi) zeyilname yapılması mümkün değilse, o takdirde 2024/7 sayılı Genelge gereği ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Genelgedeki “…sözleşmesi imzalanmamış tüm ihaleler gözden geçirilecek ve genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir” hükmüne atıf yapılarak, idarelerin bu durumdaki ihaleleri iptal etmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir.

Sözleşmesi, 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nin yürürlüğe giriş tarihinden sonra imzalanan mezkur ihalede, teknik şartnamede yer verilen ve işin konusuyla doğrudan ilişkilendirilemeyen kontrol aracı teminine yönelik düzenlemenin; anılan Genelge hükümleri ile Kamu İhale Kurulu’nun 27.05.2024 tarihli ve 2024/DK.D-91 sayılı kararı çerçevesinde mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiş olup, bu nitelikteki hükümlerin ihale dokümanlarında yer almasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde düzenlenen saydamlık, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleriyle bağdaşmadığı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak; İdarenin yapacağı ihalelerde İhale konusu işlerle ilgili önem arz etmeyen konularda düzenleme yapılmaması ve teklif bedellerinin artmasına sebep olunmaması gerekmektedir.