İhale dokümanlarında özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu işin niteliğine göre nasıl değerlendirilir (KİK)

Samsun İli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği‘nce 27.08.2013 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2013/99654 IKN’li “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerimizin Veri Hazırlama ve Tıbbi Sekreterlik” hizmet alımı ihalesine ilişkin olarak, Elit Temizlik Tur. Bilg. Gıda Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 06.09.2013 tarih ve 28462 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.09.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.10.2013 tarihli ve 2013/UH.III-3794 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Elit Temizlik Tur. Bilg. Gıda Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.09.2014 tarih ve E:2013/1728, K:2014/1148 sayılı kararında, “…

Davacı şirketin 3.iddiası olan, Teknik şartnamenin 8. maddesinde yer alan özürlü personel çalıştırılmasına imkân vermeyen düzenlemenin İş Kanununun 30. maddesine aykırı olduğu ile 4.iddiası olan Teknik şartnamenin 10. maddesinde yer alan özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırılmasına imkan vermeyen düzenlemenin aykırı olduğu iddiası beraber değerlendirildiğinde;

…

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin Teknik şartnamenin “Genel hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde ‘… Çalıştırılacak personel, kanunda öngörülen yaşlardan küçük ya da büyük olmayacaktır. Ayrıca, bu yaş kategorisindeki işçilerin iş görme güçlerini herhangi bir şekilde kaybetmemiş olmaları gereklidir…’ ‘Personel özellikleri’ başlıklı 10’uncu maddesinde ‘…Elemanlarda aranan vasıflar: Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti su istimal, sahtecilik, hileli iflas veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, laf atma, sarkıntılık, ırza tasallut, ırza geçme, kız kadın veya çocuk kaçırma ve alıkoyma, fuhşa teşvik, fuhuş için aracılık, uyuşturucu madde kullanma, uyuşturucu madde kaçakçılığı suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak…’ düzenlenmesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun ‘Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu’ başlıklı 30. maddesi, ihale üzerinde kalan yükleniciye engelli, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırılması hususunda yükümlülük getirmekte olup idarelerce yapılacak hizmet alımı ihalelerinde bu yasal düzenleme esas alınarak idari ve teknik şartnamelerin düzenlemesi gerekmektedir. Bu durumun istisnası olarak, ancak yapılacak işin niteliği itibariyle bu kapsamda olan kişilerin istihdamı uygun olmaması durumunda, ihale dokümanında, bu durumun açıklaması yapılarak 4857 sayılı İş Kanununun 30.maddesi kapsamında bulunan kişilerin istisna tutulmasına imkân verilebilir. Örneğin, güvenlik hizmeti alımına işi ihalelerinde olabileceği gibi.

Uyuşmazlık konusu ihalenin ise; “Genel Sekreterlik ve Bağlı Sağlık Tesislerinin Veri Hazırlama ve Tıbbi Sekreterlik” işi olduğu ve 914 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü beraber değerlendirildiğinde, yapılacak işin, 4857 sayılı İş Kanununun 30.maddesindeki yükümlülüğün yerine getirilmesine engel nitelikte olmadığı, teknik şartnamenin bu haliyle yükleniciye ihale konusu işten dolayı fazladan 27 personel daha çalıştırma yada idari para cezasıyla cezalandırılması yükümlülüğü getireceğinden, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 8. ve 10. maddeleri hukuka aykırı olup davacı şirketin 3. ve 4. iddialarının reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca 17.12.2014 tarihli ve 2014/MK-575 sayılı karar ile “…

1- 02.10.2013 tarih ve 2013/UH.III-3794 sayılı Kurul kararının, başvuru sahibinin 3’üncü ve 4’üncü iddiaları ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Bu defa Kurum tarafından Mahkeme kararına karşı temyiz isteminde bulunulması üzerine Danıştay 13’üncü Dairesinin 09.02.2015 tarihli ve (E:2015/370, K: 2015/441) sayılı kararı ile “… davacının davadan feragat etmesi nedeniyle temyiz isteminin esasının incelenmesi olanağı kalmadığından, feragat isteminin karara bağlanabilmesi için temyiz isteminin kabul edilerek” Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.09.2014 tarih ve E:2013/1728, K:2014/1148 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 17.12.2014 tarihli ve 2014/MK-575 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.